从自律走向自治：兼谈律师法对律师协会职责的修改1

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1、第28卷第4期政法论坛Vo1．28，No．42010年7月TribuneofPoliticaIScienceandLawJu1．20lO从自律走向自治兼谈律师法对律师协会职责的修改程滔律师制度恢复至今的三十年左右的时间里，律师行业的管理经历了从最早的顶着“国家法律工作者”帽子的“官办官管”的他治模式，到“建立司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的管理体制”的“官民结合”的混治模式(通称“两结合”的管理模式)这样一个略显漫长但意义深远的过程。可以说，律师行业管理模式改进的一小步，是整个中

2、国律师制度文明向前迈进的一大步。但是，任何一项制度正式建立之前总要经过一番言辞激烈却不乏理性思辨的理论探讨。这就要求我们在尝试建立起一套真正能够促进我国律师行业茁壮健康成长并最大限度避免水土不服可能性的律师管理制度的过程中，既要有对于长期以来所形成传统的尊重，更要有立足现实实事求是的关怀，还要有面向未来锐意求进的气魄。一、律师行业的自律(一)我国律师管理模式的确立律师职业是崇尚自律的，因为律师职业只有实行自我约束，最大限度地减少行政权力对律师业务活动的干预，才能保证律师的独立性。这也就决定了对律

3、师应当尽量减少官方的行政性管理，对律师的约束应当更多地来自于律师内部。我国律师业刚刚恢复时，一开始实行的是由司法行政机关单一管理的模式，这种管理体制在律师制度恢复初期，对于迅速恢复和发展律师队伍，提高律师的社会地位和待遇等方面，起到了积极的作用。但随着经济体制改革的进程和律师工作的发展，现行体制的缺陷与弊端逐渐暴露出来，并在一定程度上制约了律师事业的发展和律师作用的发挥。1993年司法部颁布《关于深化律师工作改革的方案》，该方案从我国的国情和律师工作的实际出发，提出“建立司法行政机关的行政管理与

4、律师协会行业管理相结合的管理体制。经过一个时期的实践后，逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制过渡”。1996年颁布的律师法将“两结合”的管理体制明确为司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合。由此看来，现行的“两结合”是符合我国特色的律师管理体制，因为我国的律师协会不是自下而上的随着律师业发展而发展起来的，而是由司法行政部门自上而下利用行政权力建立起来的。律师协会的一些领导人就是原司法行政机关的人员，因此律师协会的管理带有行政色彩。律师协会的管理存在实践经验缺乏，并存在着协会自

5、身建设不足，诸如权威性和公信度不够、内部凝聚力差、内部组织机构不健全、运行机制不完善、管理观念陈旧以及律师协会人员素质不能适应日益繁重的工作任务等问题，而司法行政机关在管理资源、信息、权威性等方面更具优势，司法行政机关能够指导和帮助律师协会按照民主管理、民主决策和民主监督的原则完善行业管理的内部架构和运行机制。因此，在一定阶段内政府的监督和指导具有必要性。但是，无论是在组织还是在实践上，我国司法行政机关的行政管理权强大，律师协会的权限弱小，一作者简介：程滔，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员

6、，中国政法大学法学院副教授。180政法论坛2010矩些本应让渡给律师协会的权限如职业资格授予等权利没有转给律师协会，我国的律师协会在律师管理体制中仍然处于辅助的地位。某些地方的司法行政机关无论在形式上还是在实质上，仍主持着地方律师协会的工作，从律师协会领导班子的调整、机构设置、人员培训、司法考试、考核、证书的颁发，以及奖惩，到行政管理的部署和业务指导，都由司法行政管理部门主持。事实上，律师业是一个讲求高度自治和独立的行业，其基本职能在于帮助当事人、弥补当事人在法律上的不足，从而依法维护当事人的合

7、法权益。而在我国，代表行政诉讼和刑事诉讼中普通公民一方的律师仍然可能会在诉讼当中与特定的国家机关处在相互对立的位置，虽然这些机关并不一定能够直接干预律师的诉讼活动，但他们毕竟与专管律师的司法行政机关处于同一个国家行政机构内部，并且彼此之间必然要服从同一个大的行政目标。因此，从诉讼公平的角度来看，由行政机关直接进行管理的体制将会影响律师以独立的身份来追求诉讼公正的效果。(二)现行律师法有关律师协会权限的突破2007年修改后的律师法第46条赋予律师协会两项重要的职责：制定行业规范和惩戒规则；对律师、

8、律师事务所实施奖励和惩戒。这是律师法的一大突破，是否拥有惩戒权体现律师自治的程度，这说明律师协会正在走向自治。但是律师法同时又赋予了司法行政机关的处罚权，也体现了司法行政机关不愿放权的思想，有人评价律师法仍然没有摆脱“鸟笼”体制。笔者认为，我国所确立的目标是“司法行政机关宏观管理下的律师行业管理”，这是非常正确的，但是具体的职能划分却并不能围绕这个目标进行或者促进这个目标的实现，是非常遗憾的。当然，我们不否认改革是渐进的，但是如果对律师的惩戒仍不放权的话，律师业可能会驻足不前。二、律师行业自治的