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1、第54卷第4期武汉大学学报(社会科学版)Vol154,No142001年7月WuhanUniversityJournal(SocialSciences)July2001,406～410●法学理论a论迁徙自由权杜承铭(广东商学院法律系,广东广州610320)[作者简介]杜承铭(19662),湖北监利人,广东商学院法律系副教授,法学博士,主要从事宪法学研究。[摘要]迁徙自由权是现代社会公民应当享有的一项基本宪法自由权,也是现代文明社会的一项基本人权,正是因为迁徙自由权具有宪法权利属性,世界各国宪法和国际人权公约中都有关于迁徙自由权的保障与限制性规定。根据当代中国走向社会主义市场经济的现实
2、要求,在我国恢复宪法迁徙自由权具有重要意义与价值,应当提出确立宪法迁徙自由权的修宪建议。[关键词]基本权利;宪法自由权;迁徙自由权[中图分类号]DF6[文献标识码]A[文章编号]100822999(2001)0420406205一迁徙自由是公民的一项基本宪法自由权,从一般意义上说,迁徙自由一般是指宪法和法律赋予任意自由离开原居住地到外地(包括国内和国外)旅行或定居的权利。狭义而言,一般指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。广义的迁徙自由不仅包括在国内可以任意旅行或移居,而且还可以享有国际迁徙的自由,即包括择居自由、旅行自由、出入本国的自由等内容。迁徙自由就其性质来说较为复杂,
3、从国内外宪法学者的观点来看,一般有三种代表性的观点:一种把它视为人身自由的基本内容,国内宪法学界一般持此种观点;如宪法学家何华辉教授在其著作《比较宪法学》一书中即是在“人身自由”这一目中分析“迁徙自由权”的。李步云教授在其主编的《宪法比较研[1]究》一书中也持此种观点(第230-236页)。谢鹏程博士也认为“迁徙自由是公民人身自由的一个方[2]面”(第184页)。另一种把它视为经济自由的一部分,如日本宪法学家东京大学教授芦部信喜根据日本宪法将居住、迁徙与职业自由均放在第22条的规定,把迁徙自由视为一种经济自由权,他说:“选择职业[3]自由、居住迁徙自由与财产权,总称为经济自由权。”(
4、第199页)另一位日本宪法学家杉原泰雄在分析近代立宪主义型市民宪法的人权保障特色时指出:“经济自由权,一般包括财产权、劳动自由、契约自由、[4]营业自由、居住与迁徙自由等。”(第26页)还有一种把迁徙自由视为“属于人身自由的范畴,是人的行[5]动举止自由的重要内容,又具有社会经济权利的性质,与人的社会经济活动密切相关”(第60页)。从逻辑和学理上看,迁徙自由所具有的人身自由性质是不言自明的,在许多国家的宪法中也明确把迁徙自由同居住自由包括住宅不受侵犯之自由都视作人身自由的内容加以规定之。迁徙自由从它产生的过程和其所特有的经济功能背景又与其他的一般的人身自由有所不同。特别是它与择业自由
5、权为基a收稿日期:2001202206第4期杜承铭:论迁徙自由权·407·本内容的工作自由权的历史渊源关系,使我们认识到,迁徙自由不仅是人身自由的延伸内容,同时也是工作自由权的应有之义。无迁徙自由的工作自由和无工作自由的迁徙自由都是不完整的。因此,我们似乎可以说它是一种带有经济自由权性质的人身自由权,迁徙自由的一头连着身体自由,另一头则连着包括工作自由权在内的经济自由权。事实上,“早在19世纪早期,各国宪法的规定和宪法学理论一般都把迁徙自由视为经济自由,从19世纪中叶后,迁徙自由就被看成是一项个人自由了。⋯⋯在20世纪中叶[6]后经济自由重新受到强调,从经济自由的角度观察迁徙自由就具
6、有了一定的现实意义”(第211页)。了解迁徙自由权的发展历程有助于我们加深理解迁徙自由权的这种特殊的性质。迁徙自由权就其最早的成文法渊源可追溯到1215年英国的《自由大宪章》,该宪章第42条规定:“自此以后,任何对余等效忠之人民,除在战时为国家与公共幸福得暂加以限制外,皆可由水道或旱道安全出国或入国。”最早以成文宪法形式规定公民迁徙自由权的是1791年的《法国宪法》,该宪法的第1篇第2款规定,“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利:各人都有行、止和迁徙的自由,除非按照宪法所规定的手续,不得遭受逮捕或拘留”。19世纪后,世界各国宪法中,绝大多数都对迁徙自由有直接或间接的规定。据荷兰宪
7、法[7]学家马尔赛文等的统计,70年代世界各国宪法直接涉及迁徙自由的占近60%(第144页)。即便没有规定宪法迁徙自由权的国家也通过宪法判例或惯例等确认和保障宪法的迁徙自由权。如美国宪法即是如[1]此(第235-236页)。正如美国宪法学家詹姆斯·安修所说:“美国法学家把迁徙权看作既是一项自然权[8]利,也是一项宪法权利。最高法院指出:‘行动自由,即依其爱好迁居的权利具有个人自由的属性’。”(第179页)二战后,迁徙自由权不仅成为国内法所普遍确认和保障的基
