对盗窃在他人保管之下的本人财物行为的刑法评价_沈志民

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1、·38·部门法专论对盗窃在他人保管之下的本人*财物行为的刑法评价沈志民摘要:对盗窃在他人保管之下的本人财物行为如何定性，涉及财产罪保护法益范围、盗窃罪故意与非法占有目的内容以及《刑法》第91条第二款的理解等刑法理论问题。合法占有权并非一概都能对抗所有权，对盗窃在他人保管之下的本人财物行为，如果没有索赔或接受赔偿不能构成盗窃罪;反之，如果又进行索赔或接受赔偿的则构成盗窃罪。关键词:财产犯罪;保护法益;所有权;占有中图分类号:DF611文献标识码:A文章编号:1673－8330(2012)02－0038－06引

2、言偷回自己被交警部门暂扣车辆的行为能否构成盗窃罪，是一个颇有争议的问题，近年发生在河南和四川的两起案件再次引起法学界和社会民众的热议。案件1:2010年5月，河南姑娘张某与其男友李某骑自己的摩托车出行，因证件不全被交警扣车并开具罚单，在李某去交罚款时，张某回家拿来备用钥匙趁交警不注意将摩托车骑走，后打电话告诉李某:“我已经将交警队暂扣的那辆车偷走了，你不用再去交罚款了。”接到电话后，李某告诉张某:“我就在派出所内，你马上把摩托车送回去。”张某只好将摩托车又骑回了警亭处。经鉴定，该摩托车价值2450元。①检察

3、机关对张某以盗窃罪提起公诉，法院以盗窃罪判处罚金人民币3000元。案件2:2010年7月，四川男子潘某用自家的小轿车非法载客营运，从乐山开往峨眉途中被运管部门查获并当场将车扣押在车管所。潘某害怕罚金过高，与他人合谋将车偷回。案发后，检察机关以盗窃②罪批准逮捕。对上述两起案件的处理，当事人及许多民众表示不能理解，怎么偷自己的东西也算盗窃。司法机关的解释是:即使是自己的财物，在依法被扣押时，该财物已由扣押机关合法占有，根据《刑法》第91条第二款的规定，此时该财物属于“公共财产”，如果秘密取回也构成盗窃罪，因为扣

4、押机关对财物的占有本*本文系2009年广州市教育局课题“刑法占有理论及其适用”(项目编号09AC015)的阶段性研究成果。［作者简介］沈志民，广州大学法学院副教授，法学博士。①邱延波:《女子开走自己被扣摩托被判盗窃罚3000引争议》，载《东方今报》2010年8月10日。②张运骄:《偷偷取回被扣押出租车男子涉盗窃罪被批捕》，载《华西都市报》2010年9月15日。2012年第2期对盗窃在他人保管之下的本人财物行为的刑法评价·39·身也受刑法保护。但也有一些法学界人士对这种解释表示质疑:财产罪的本质是要给他人的财

5、产造成实际损失，如果只是单纯取回自己被扣车辆，没有进行索赔或接受赔偿的，扣押机关就没有财物损失，虽然取回手段违法但不可能构成财产犯罪。上述争议涉及的理论课题是:盗窃在他人保管之下的本人财物行为是否构成盗窃罪?笔者认为，此类案件的案情并不复杂，但背后涉及到的刑法理论问题却不简单。研究此类个案的意义已超出个案本身，其价值有两点:一是从观念上讲，法律人按照刑法理论得出的结论无论多么符合逻辑，如果与社会一般人的正义观念不相符合，就不能以法律人的解释为标准处理案件，而应以社会一般人的正义观念为标准重新解释和适用法律。

6、二是从认定上讲，判断某一行为是否构成犯罪，不能想当然地下结论，要对行为是否符合该罪的犯罪构成作规范的刑法评价，唯此才能得出令人信服的结论。关于对本课题的刑法评价，关涉三个理论问题:即财产罪保护的法益是什么、盗窃罪故意与非法占有目的内容是什么以及如何对《刑法》第91条第二款进行理解等，下面进行深入探讨。一、财产罪保护法益的再思考(一)三种理论学说之梳理犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益，追问刑法设立财产罪保护什么法益，是解读财产罪的根本与关键。因为只有行为侵犯财产罪法益时，才能构成财产犯罪，如果没有侵

7、犯，是不能认定财③产犯罪的。关于财产罪保护法益，刑法并没有直接规定，需要根据刑法理论和司法实践进行解释。在我国，关于财产罪保护法益的理论主要存在所有权说、占有说及中间说三种。不同学说将直接影响到对财产罪的处罚范围，也直接导致笔者所讨论的盗窃在他人保管之下的本人财物行为能否成立盗窃罪的问题。1．所有权说。所有权说是我国刑法理论的传统学说，该说认为，“财产罪的本质是侵犯财产所有④权，刑法规定处罚财产罪的目的也是为了保护财产所有权”。“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，包括占有

8、、使用、收益和处分四项权能。最核心的是处分权，即按照所有人自己的意志对财产进行自由处置的权利。一般而言，对任何一种权能的侵犯，都是对所有权不同程度的侵犯，而对处分权的侵犯，则是对所有权整体的最严重的侵犯，也是绝大部分侵犯财产罪的最⑤本质的特征”。根据所有权说，所有权是财产罪的保护法益，只有当行为侵犯了财产所有权时才构成财产罪，如果某一行为在本质上没有侵犯所有权就不能构成财产罪。针对笔者所讨论的对于盗窃在他人保管之