挪用人与使用人之外的第三人能否构成共犯

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1、挪用人与使用人之外的第三人能否构成共犯房永凤谭清军/文一、主要案情　　2001年11月，犯罪嫌疑人孟某系某乡广播站站长，其妻单位要改制，急需资金10万元与其他职工参与买断公司资产，个人搞经营，孟某于是找到时任该乡财政所的犯罪嫌疑人张某，要求张某从其财政所暂借10万元。张某与孟某商议，若将公款借给个人在账面上无法处理，遂各自代表财政所和广播站签订一份广播站借财政所10万元、期限1月、利息8厘的借款合同，通过这种单位之间资金拆借的形式来掩人耳目。于是双方签订了借款合同，财政所对出借的款项也已入账处理，但广播站未开借据，

2、也未入账，且广播站财务人员对这一事情全然不晓。张某随后指使其单位会计刘某将10万元划入广播站的账户，次日，孟某利用站长的职权，骗取其财务人员的个人印章，加上自己的个人印章及自己保管的单位公章将10万钱分三次提出交于其妻。直至2002年4月，该款才归还财政所，且未按合同规定支付约定利息。检察机关以张某、孟某犯挪用公款罪于2006年5月29日向法院提起公诉。二、分歧意见　　对本案，张某的行为构成挪用公款罪不存在异议，但对孟某是否构成挪用公款的共犯则存在几种不同意见：第一种意见认为：认为孟某的行为不构成挪用公款罪。5理由

3、：钱是利用张某的职务之便挪出的，实际上孟某的想法左右不了张某，钱最终挪出还是出于张某的意志，其明知是公款，却利用职务之便将钱挪出。对于孟某虽是广播站的负责人，但在本案中是不具有挪用公款罪的身份资格的，因此，孟某不构成挪用公款的共犯。第二种意见认为：因孟某不是使用人，因此不构成共犯。理由：《刑法》第三百八十四条将挪用公款的主体界定为国家工作人员，孟某的身份虽是国家工作人员，但不是挪用公款罪的主体。也就是说公款被挪出不是利用了孟某的职务便利。按照《解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与

4、策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”，该条对挪用公款的共犯作出了规定，使挪用公款罪的主体有所扩大，将与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用款的使用人吸收为挪用公款的主体。因此，挪用公款罪的主体只能是国家工作人员和与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的使用人。而本案中，孟某虽是广播站的负责人，但在本案中是不具有挪用公款罪的身份资格，且又非公款使用人，孟某的行为仅是一种民事居间行为。法律并没有规定国家工作人员与公款使用人之外的第三人可以作为挪用公款罪的主体，根据“法无明文规定不为罪”的原则，孟某不能构成挪

5、用公款的共犯。第三种意见认为：孟某的行为构成挪用公款罪。5理由：孟某尽管不具有挪用公款的主体资格，但犯意是由孟某引起的，且二人共同商议挪用的方法和程序，二人订立的借款合同就是二人共谋的有力证据。正是是因为他才促使张某有了挪用公款的犯意，并最终将公款挪用给孟妻使用。也就是说如果没有孟某参与，就不会有本案的发生。根据共同犯罪理论，孟某尽管不具有挪用公款罪的主体资格，但其与挪用人共谋，按高法的司法解释，挪用人与使用人之间构成共犯，并不排除使用人之外的人构成共犯。三、法理评析　　本案争议的焦点在于挪用公款共犯人应具备什么样

6、的条件。笔者同意第三种意见。理由如下：　　1.根据共同犯罪理论，成立挪用公款罪的共犯，必须具备挪用公款的共同故意和共同行为。我国刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。结合刑法理论，在办理挪用公款共同犯罪案件中，必须把握以下三个要件：第一，主体方面，必须具有两个以上具备完全刑事责任能力的自然人，至少有一方自然人具有国家工作人员的身份。第二，主观方面，各行为主体具有挪用公款的共同故意。从认识角度讲，行为人均知道自己是在从事挪用公款的行为，并知道是在利用其中国家工作人员的职务便利实施挪用行为。从意志角度讲

7、，行为人对侵犯公款的所有权的后果都持追求的心态。如果各行为主体之间并未就挪用公款形成合意，或者国家工作人员之外的自然人并不知道挪用人是擅自公款私用，误以为是与国有单位从事拆借资金活动，则不能成立共同犯罪。第三，客观方面，各行为主体实施了利用其中国家工作人员的职务之便，共同取得公款的挪用行为。利用其中国家工作人员的职务之便是使用人和挪用人成为挪用公款罪的共犯的关键条件。2.5公款使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，成立挪用公款罪的共犯。司法实践中，挪用公款的共同犯罪主要表现为三种情形：第一种是两人以上共

8、谋，共同利用职务上的便利实施挪用行为，所得公款共同使用、分别使用或者归其他人使用，每个人都具备挪用公款罪的主体资格；第二种是两人以上共谋，利用其中一人或一部分人的职务便利挪用公款，所得公款共同使用、分别使用或归参与的另一部分人使用；第三种是两人以上共谋，利用其中一人或一部分人的职务便利挪用公款，所得公款归未参与挪用的其他人使用。对于第一种情形，比较容易认定。