风俗习惯进入司法适用的可行性研究_张赟

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1、第34卷第5期宁夏大学学报(人文社会科学版)Vol.34No．52012年9月JournalofNingxiaUniversity(Humanities＆SocialSciencesEdition)Sep．2012风俗习惯进入司法适用的可行性研究张赟，行岁峰(陕西理工学院经济与法学学院，陕西汉中723001)摘要:社会生活中调整人们生活关系的不仅仅依靠法律法规，还要依靠长期生产生活中形成的风俗习惯。风俗习惯是民间法的重要组成部分，在实践中需要对风俗习惯进行法律意义上的分类才能利于民间法与国家法的互动，同时，要让风俗习惯进入司法适用，必须寻找风俗习惯与国家法之间的契合点和路径，通过正确

2、的路径，发挥风俗习惯在解决农村纠纷机制中的作用，促进社会主义法制建设。关键词:风俗习惯;司法适用;纠纷解决中图分类号:D926．4文献标志码:A文章编号:1001－5744(2012)05－0162－04我国是一个成文法国家，人民法院裁判案件的建，需要风俗习惯在司法活动中发挥重要的作用。主要依据是国家立法机关制定的法律法规，对于尚因此，将风俗习惯引入司法实践活动，对于提升司法未“成文法化”的民间法来说，它不能直接以法律的的社会公信力和权威性，降低司法成本、提高司法效名义进入司法审判领域，但在现实的立法、司法、执率，促进社会的和谐与稳定都有着非常重要的意义。法过程中对风俗习惯也并不是一

3、味的排斥。比如在要让风俗习惯进入司法适用，需要对多个问题《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通进行考量，一是什么样的风俗习惯可以进入司法适则》)及部门法中都有关于适用风俗习惯的具体规用，判断的标准是什么;二是风俗习惯进入司法适用定(……从习惯)，这是法律在原则上对于风俗习惯的路径是什么;三是风俗习惯进入司法适用的作用在具体司法实践中适用的规定。但在现实的司法实领域和作用方式是什么。笔者试就以上问题进行如践中，作为裁判案件的主体———法官在具体裁判案下探讨。件中为了体现自身的专业性及法律的严肃性，很少一风俗习惯进入司法适用的筛选及标准有主动适用风俗习惯的，大部分人习惯从政治的角度

4、来评价风俗习惯，认为是封建迷信的东西，最多只我国是一个疆域辽阔，民族众多的国家，同时由能作为道德上的约束，而不能成为裁判的依据，因而于地理和文化上的分割使得各个地区的风俗习惯不在司法运用中就出现了“能说不能做，能调不能判”尽相同，形成了“十里不同天，一山不同族”的特点，［1］的现象。产生这种现象的主要根源来自于法官因此，对于风俗习惯进行分类就显得尤为重要。的司法理念和思维方式，他们缺少对风俗习惯的正当前比较普遍的分类就是以“善”与“恶”的标确认识，同时对于风俗习惯在司法活动中所起的作准把风俗习惯分为善良风俗与恶俗(或非善良风用也没有正确的理解。俗)。这样的分类更多的是以道德的标准来考

5、量，风俗习惯是经过时代的传承在一定范围内约定而忽视了风俗习惯作为法源的特点。也有学者从风俗成的普遍行为规范，在特定的范围内具有一定程俗习惯调整的对象和内容把风俗习惯分为人身关系度的强制性，作为民间法的一个重要表现方式，它也和财产关系的风俗习惯。笔者认为，要对风俗习惯［2］是“司法过程中法源的重要组成部分”。当代中进行司法适用的可行性研究，必须正视风俗习惯作国正处于社会转型的关键时期，对于和谐社会的构为国家法法源的重要地位，因此，在考量风俗习惯的收稿日期:2012－04－10基金项目:陕西省教育厅项目《汉水上游地区民间法在民商事纠纷解决中的实际作用发挥与进入司法运用的可行性分析》阶段性

6、成果(11JK0207)作者简介:张赟(1968—)，陕西凤翔人，陕西理工学院经济与法学学院副教授，主要从事思想政治教育与民商法教学工作。—162—特点和司法适用的时候就应该从法律的角度来分析才能确认为是一种风俗习惯。因此，没有在一定范［3］风俗习惯，而不能从风俗习惯的特点出发来寻找围内被人们普遍公认的，不能认为其是风俗习惯。与法律的契合点。所以，在对风俗习惯进行筛选及另外，这种做法必须是在一定范围内反复适用的。订立筛选标准时，必须把风俗习惯纳入法律考量的即是指这种做法在先前已经有过适用的先例，且在范畴，如此才能使得风俗习惯与国家法达到融合与实际中起到了应有的作用，并且这种先例的适用

7、在贯通，也能更好地找到风俗习惯进入司法适用的合大家的认同下才能得以延续。只有在一定范围内反适路径。要把风俗习惯纳入司法适用，必须符合以复适用且被普遍公认的风俗习惯才能在司法运用中下几个标准。起到作用。(一)风俗习惯必须具有正义性二风俗习惯进入司法适用的路径风俗习惯是经过长期的历史积淀形成的，与当根据实地调研及与专业人士座谈，笔者认为风地、当时的人文、历史、文化及地理环境都有着密切俗习惯引入司法适用的途径大致有以下五种。的联系，随着时代的发展和文化的不断进步