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《论保险合同之射幸性_兼评保险合同免责条款的正当性》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、第29卷第151期财经理论与实践(双月刊)Vol.29No.1512008年1月THETHEORYANDPRACTICEOFFINANCEANDECONOMICSJan12008·经济法·论保险合同之射幸性———兼评保险合同免责条款的正当性肖和保,杨佳媚(湖南大学法学院,湖南长沙410082)X摘要:射幸合同具有双务性、履行的不确定性和对价的不均衡性等特点。作为典型的射幸合同,保险合同具有射幸合同的基本特征,但又与其它射幸合同有一定的区别。保险合同的射幸性是引发保险合同道德风险的原因之一,而免责条款则是避免道德风险的制度保障,有其天然的合理性。我国《保险法》第18条有关“免责条款效力
2、”的规定从一定程度上忽视了免责条款的正当性,应当予以修正。关键词:射幸合同;道德风险;免责条款;正当性中图分类号:F840,DF418文献标识码:A文章编号:1003-7217(2008)01-0123-06合同的射幸性是保险合同免责条款的正当性根源;一、引言而对于其说明方式和效力,应当依据类型学的范式“没有任何一类合同比保险合同含有更多的责予以规范。[1]任免除条款”。的确,任何一种保险合同中,免责二、射幸合同及其基本特征条款都占据了相当的篇幅。保险合同免责条款能够排除保险人的给付或者射幸一词出自古代谚语“射幸数跌,不如审①补偿责任,但对于被保险人或者受益人而言,保险合发。”其中“
3、幸”为侥幸之意“,数”为屡次“,跌”是差同免责条款则意味着其可能丧失保险金,因此,在保错。全句本意为侥幸求利而多次失败,还不如审慎险纠纷案件中,保险合同免责条款的效力往往成为从事而一举成功。由此可见“,射幸”一词原指射箭争议的焦点。我国《保险法》第17条要求保险人向人抱着侥幸心态来轻率发射,而能否真正击中目标投保人说明保险合同的内容;而第18条则更加明确就只有靠运气了。射幸合同在拉丁文、英文、德文的地规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条表述分别为contractusaleatoria、aleatorycontract、款的,保险人在订立合同时应当向投保人明确说明,aleator
4、ischerVertrag。所谓“射幸”,在词源上,未明确说明的,该条款不生效力”。这一规定在司法aleatoria一词与alea(意为死亡)和aleator(意为玩骰实践中已经成为法官或仲裁员判决或裁决案件的子者)有联系。《牛津现代法律用语词典》将“aleato2“法宝”,动辄以保险人违反据实说明义务为由裁定rycontract”界定为“一方或双方的义务履行取决于免责条款无效。但问题是,这一规定的法理基础为某些不确定的事件的合同”。《法国民法典》第1104何?何为“明确说明”?条将“射幸性契约”规定为“如契约以当事人各方依目前,有关研究对“保险合同免责条款”进行了据不确定的事实而获
5、得利益或遭受损失的偶然性作一定的研究,但研究重心主要集中在如何界定“明确为代价,此种契约为射幸性契约”。②说明”且基本上是在现行法律文本的基础上进行阐早期的射幸合同主要有赌博合同、奖券以及[2]述。对于保险合同免责条款说明义务的理论依海上冒险活动。由于早期的法律并没有对赌博合同③据为何、现行法的规定是否合理却几乎无人提及。和其他投机行为进行禁止,所以当事人可以随意依笔者看来,我国《保险法》上述规定本身并不合理,订立这些合同,并且在发生纠纷时可以依照法律进因此导致了实践中问题丛生。要解决这一问题,我行裁判。但由于参与赌博和其他投机行为的人们日们必须从保险合同免责条款的理论依据出发,然后
6、益增多,许多社会问题应运而生。其不仅使那些沉再探讨其说明方式以及法律后果。我们认为,保险湎于赌博和投机活动的低下层者陷入经济困境,而X收稿日期:2007-11-28作者简介:肖和保(1973—),男,湖南洞口人,法学博士,湖南大学法学院副教授,研究方向:民商经济法。124财经理论与实践(双月刊)2008年第1期且商业活动中广泛流行欺诈和欺骗。所以立法开始人负给付义务,保险合同为双务合同;反之,若保险禁止赌博和投机活动,以便消除和防范其负面合同约定的风险不发生,则保险人不负给付义务,保[3]影响。险合同为单务合同。将保险合同视为单务合同是受时至今日,除了小部分国家和地区对赌博不予金钱给
7、付说(geldleistungstheorie)的影响。依照金钱禁止外,赌博因其违反社会利益和良好风尚而遭到给付说的观点,保险人承担所义务是金钱给付。因禁止。但对于其他的商业投机活动,由于其在一定此,若没有金钱的给付,则保险合同为单务合同;反程度上能够促进社会经济的发展,所以除非其违反之,保险合同为双务合同。在一段时期内,金钱给付了法律的强制性规定,都为法律所许可。当前比较说受到学者的认同。但时至今日,其正逐渐为学者常见的射幸合同有:保险合同、博彩合同、彩
