《劳动合同法》的法理学解析——《劳动合同法》立法的几个基本问题与常凯教授

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1、∗《劳动合同法》的法理学解析——《劳动合同法》立法的几个基本问题与常凯教授商榷谢永侠法是神圣的，也是严格的，法律是社会的正义，是世所公认的公正的权衡标准，是理性的体现。因此法律的制订更要理性胜过感性，但《劳动合同法》在制订过程中却存在许多理论误区。《劳动合同法》课题组组长，著名劳动法权威常凯教授的观点具有代表性，我在此试析之。一：立法主旨：应当保护谁《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者还是保护双方当事人,是立法过程中一直争论的问题。常凯教授认为《劳动合同法》应当保护劳动者，其主要有两方面的依据：1，个别劳动关系中的从属

2、关系导致的权利不平等“劳动者在个别劳动关系构成和运行中,始终处于一种被动的和从属的地位。在劳动合同的签订和实施中,劳动者与雇主不可能达到权利对等。”[10]“个别劳动关系在经济性和人身性上的特点，决定了在权利关系上的特点，是一种形式上的平等关系和实际上的隶属关系。”[11]因此，“《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段,即是通过公权力的介入,适度限制雇主的权利，以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。”[12]权利不等于权力，权利是政府、社会

3、或组织给予或认可并实施保障的一种行为规范，是一种社会制度，是社会组织赋予人们行为的资格、自由度等等；而权力其实就是组织内部的一种分工，权力是组织的基本要素，是组织赖以存在的组织能力、管理能力等。可见，常凯教授所谓的权利其实就是权力，所指的从属关系所导致的权利不平等也不是“权利”的不平等，而是“权力”的不平等？是管理与被管理的问题。“由于劳动者的劳动力无法与劳动者分离,所以,劳动者在付出劳动力的同时,自身必须接受雇主的支配和指挥。”[13]“但由劳动从属性的特点所决定,劳动者在个别劳动关系构成和运行中,始终处于一种被动的

4、和从属的地位。”[14]企业作为一种组织，本质上就存在管理与被管理的从属关系，这种管理是组织的一种功能，是生产方式演进的结果，是一种以分工协作形式。而作为管理者本身就具有法定的管理权利，此管理权利绝对地包括人财物的管理权利，这种从属关系如同指挥员与战士的关系，如果指挥员的权力能够随意地抗衡与违犯，那么军队将是什么样的军队？同样，如果企业家的管理权利被剥夺，企业怎么正常运转？人们应当知道无政府、无组织状态是什么样的。企业员工得到工资以及劳动保护等等是其权利，但如果一旦签约，付出劳动，听从管理，则是其应尽的义务，这种“从属

5、关系”，只不过是“权力关系”、“组织关系”，而不是“权利关系”。如果强行通过公权力的介入限制雇主的权力，扩大雇员的权力，其实是一种“均权力”的现象。而权力作为一种组织分工，是一种组织功能，平均的结果只能导致组织管理不力，严重影响组织的运行，导致组织秩序混乱，从根本上影响了财富的创造。尤如汽车上的方向∗转载自http://www.llcsz.cn/cms/www/3/2009-04/116_6.html，2010年3月16日访问。盘，发动机自认为自己重要，强行均方向盘的权力，只能是灾难频演。方向盘与发动机是汽车运行的不同

6、分工，不能强制行使。权力该行使不行使是失职，同样行使不当也是失职。但“均权力”与“均财富”一样，不要只凭心态，不看权力的形式和来源就加以限制是有失严格的。因此，拿这种从属关系来界定保护也是缺乏根据的。况且，限制雇主的权利本身就是违法的，因为任何中华人民共和国公民在没有违法、权利没有被剥夺之前，都受中华人民共和国的法律保护，一切旨在剥夺和限制其权利的行为都是违法的。2，劳动者是弱者，理应受到保护常凯教授最关键的主旨是拿弱者与强者谁更应当受保护来解析《劳动合同法》的立法：“劳动者个人在劳动关系中确实是处于弱势地位，公权力的

7、介入正是为了平衡劳资双方的力量。”[15]“劳动者是弱势，法律的作用是扶持弱势达到双方权利的平衡”[16]如果以被侵犯定强弱，那么，法律什么时候都是保护弱者。但常凯教授的强弱是指能力的强弱，地位的高低，那么，其上述所谓“法律的作用”就不那么准确了。强弱是“能力”的标志，不是“善恶”、“是非”的标志。强者的行为不一定非法，国家主席是强者，难到就罪大恶极，而弱者的行为也不一定完全都“善”，都“是”。我们不要总是拿阶级意识及其对立的观念看我国国民，弱者都是善良的，而强者都是罪大恶极的。如果强者都是罪大恶极的话，那么，我们的教

8、育是不是应当废除了。教育事业总是培养强者，培养剥削阶级，还引进什么MBA。法律的本质不是抑强扶弱。如果个人侵犯了公共利益，那么，我们应当如何处理？以常凯教授的逻辑应当保护弱者，政府要比个人强大多了，那么就通过强权立法处理政府，这显然是笑话。雇主与雇员也是这样，要看谁侵犯了谁，不能够以能力强弱、地位高低论之。其实，任何法律都只不过是