格式条款内容规制的规范体系

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1、格式条款内容规制的规范体系解亘内容提要：在规制合同内容的规范群内部存在着体系化的分工。格式条款内容规制规范不能适用于核心给付条款。其根本原因在于，市场机制通常虽不能作用于附随条款但却能作用于核心给付条款。这并不意味着核心给付条款就不受法律秩序的规制。对于不当合同的介入，通常需要合意度低下和均衡度不足两个要件的合力。合同法第40条的意义，在于将所有利用格式条款之情形的合意推定为程度较低的合意。如此一来，在对格式条款作内容规制时，便不再需要举证合意度的低下。关键词：内容规制规范格式条款核心给付条款附

2、随条款一、问题的提起即便在将意思自治、合同自由奉为圭臬的近代，大陆法系的民法也允许对合同的内容(主要是不当条款)加以规制。这种规制除了出现在个别重点领域(如违约金、不动产租赁)外，还体现在某些一般性的制度上。具体而言，除公序良俗原则、诚实信用原则外，还包括德国法上的暴利行为规则、法国法上的原因理论等等。到了现代，随着消费者问题、格式条款问题的日趋严重，民法不再坚守形式意义上的意思自治与合同自由，实质化成为民法演变的最显著特征。诸多国家和地区的民法除了利用上述制度来捍卫给付均衡外，还着眼于解决由合

3、同当事人间的结构性差异所引发的问题，逐渐地引入了消费者契约法和格式条款规制法制度，以期实现实质意义上的交换正义。[1]为便于叙述，本文南京大学法学院副教授。本文受南京大学985三期项目资助。[1]这些制度中还包括规制缔约过程的规范。本文只考察其中的合同内容规制规范。从学理上讲，关于实现合同法实质化的手段，有所谓消费者进路和格式条款进路的对峙。消费者进路侧重于从程序控制的角度消弭消费者与经营者之间的结构性差异，最为激进的做法是直接对经营者课加信息提供义务，相对保守的做法则是通过缓和欺诈、胁迫的要件

4、扩张法律行为法的适用范围。而格式条款进路则侧重于对不当条款的直接介入。实际的立法例，无论是日本的消费者契约法还是德国的一般交易条件法都兼含两种进路，只是侧重有所不同而已。·102·格式条款内容规制的规范体系称前者为传统型合同内容规制规范，后者为现代型合同内容规制规范。民法的实质化运动已经改变了民法世界原有的风貌。那么，该如何理解传统型合同内容规制规范与现代型合同内容规制规范之间的关系呢?具体而言，这两类规范在介入合同的具体对象上有无分工；如果有，会是怎样的分工；理由何在?此外，这两类规范在介入合

5、同的要件上有无差异；如果有，又会是怎样的差异?其中蕴含的问题核心，绝非简单地一句“请求权竞合”或者“特别法优于一般法”所能概括。以上种种问题的解决，意味着内容规制规范群内部的体系化。这样的体系化思考，不仅具有学理上的意义，或许还包含有足以影响司法实践的现实意义。我国法上既有可归类于传统型类别的规范——公平(等价)原则(民法通则第4条、合同法第5条)、显失公平规则(民法通则第59条第1款第2项、合同法第54条第1款第2项)、乘人之危(从要件看与德国法上的暴利行为大致相当，以下作一般论时使用“暴利行

6、为”，强调我国法时使用“乘人之危”)规则(民法通则第58条第1款第3项、合同法第54条第2款)、公共秩序对合同效力的控制规范(民法通则第58条第1款第4、5、6、7项，合同法第52条)、免责条款的控制规范(合同法第53条)以及有关利息的限制规范[2]和违约金的限制规范(合同法第114条第2款后段，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第29条)；也有可归类于现代型类别的规范，例如消费者合同中以广告拟制合同内容的规范(消费者权益保护法第22条第2款)、[3]规制不当格

7、式条款的规范(合同法第40条)等。只不过由于相对于法、德、日的私法体系，中国的私法体系属于后来者，所以并不像前者那样存在着明显的先后顺序，而是一股脑儿地呈现在眼前。但这些规范彼此间的关系不应当是一种简单的堆砌杂陈，否则将会给法律适用造成混乱。全面、系统地探讨这两类规范之间的关系，无疑是一件宏大的工程。囿于能力和篇幅的限制，本文不得不对研究对象作出限定。目前，我国消费者保护制度采取的还是一种公私法混合的模式，真正意义上的消费者合同法制度尚未定型。而私法意义上的格式条款规制法不仅基本确立，而且对其适

8、用及研究已有了二十多年的积累。因此，本文选择更具现实意义的课题——格式条款的内容规制规范(合同法第40条)与传统型合同内容规制规范的体系分工——作为研究的对象。结合有关格式条款的定义规定(合同法第39条第2句)看，合同法第40条的适用范围似乎非常广阔，某条款只要在形式上符合该定义，在内容层面就受合同法第40条的规制。目前我国学界和司法实务界对该条款适用范围的理解基本上忠实于条文字面涵义，基本不作限制，这与德国一般交易条件法的解释论有很大的差异。由于德国一般交易条[2]1991年最高人民法院《关于