担保债权的经济优势及担保利益之确定——以英国普通法为视角

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1、万方数据担保债权的经济优势及担保利益之确定——以英国普通法为视角[英]艾利斯·费伦罗培新译摘要：通常而言，在债务人违约时，担保债权人比无担保债权人拥有更多的选择权。英国法律以其灵活性、以及接受并赋予创新性结构以法律效力的能力，提供了既满足消费者又满足资本提供者需求的担保机制，从而在商业发展中发挥着重要作用。驱动着法律发展演变的是实践人士而不是立法机构，并在面临不确定性时由法院来决定其法律效力。“担保利益”的范围，面临一定的不确定性。在法律含义上，授权与保留存在根本的区别。担保财产包括抵押人在未来可以获得的财产，但该未来财

2、产的类型应存在限制。关键词：担保债权；经济优势；合同自由；未来财产中图分类号：D93．3．561文献标志码：A文章编号：1001—862X(2012)02—0129—010一、担保债权人的优势及其经济分析“担保”这一术语意味着一种财产权利，也就是说，拥有与某一事物有关的请求权。f1]保证不是此一定义上的担保，因为债权人只对保证人拥有特定的请求权。【2】如果公司资不抵债，通常而言，它的担保债权人的地位优于无担保债权人。在破产时，无担保债权的清偿遵循的是比例规则，换句话说，如果公司资产不足以清偿所有债务，则必须按比例地缩减债

3、务的清偿。运用比例规则的结果是，按照无担保债权人各自的请求权所占的比例，将公司资产分配给他们，而且每一位债权人必须按比例承担不足部分的差额。比例规则受制于诸多限制条件和例外。[3j其中最为重要的限制是，该规则不适用于担保债权。因为破产前取得的所有权应予尊重，而且不须遵循破产法的集体程序。【4】债权人接受担保的令人信服的原因是，可以避免适用比例规则并确保在公司破产时享有优于无担保债权人的地位。圈即使破产法已经在某些方面予以干预，将某些归属于担保债权人的资产重新分配给无担保债权人，但情况并未根本改变。也就是说，此类法律侵蚀了

4、担保债权人的优势，但这些优势并未彻底消除。【q具有再分配功能的破产立法，激励着贷款人去获得这一范围之外的担保。在借款人违约之时，担保债权人比无担保债权人拥有更多的选择权。在一份行文精细的贷款协议中．违反禁止或限制处分的规定、且未经授权而处分资产，将构成违约行为，贷款人无论是否获得担保．都有权将该贷款加速到期并要求债务人偿付。然而，如果贷款是有担保的，而且被处分的资产是担保标的物的一部分，则对于未能意识到存在利益冲突、支付了对价以受让财产的善意第三人．在遵循对其予以保护的法律规定的情况下，担保债权人可以向获得财产的人追索财

5、产，或者主张处分该财产的收益。[7】而无担保债权人则无此权利。在发生违约情形时，如果担保合同有此规定．则担保债权人可以委派一名接管人来实现担保权，或者可以请求法院委派接管人(虽然此种申请绝少发生，因为委派接管人的合同权力通常会给予贷款人充分的保护)。法院通常不会根据无担保债权人的要求委派接管人。圈近来，成文法已经干预以限制担保债权人委派接管人的权利——除作者简介：艾利斯费伦(EilisEelTan)教授系英国剑桥大学法学院院长、剑桥大学法学院公司法与商法研究中心主任。本文摘译自其著作“PrinciplesofCorpor

6、ateFinanceLaw”(OxfordUniversityPress，2008)的第十二章。译者简介：罗培新(1974一)，男，福建人，华东政法大学国际金融法律学院教授，博士生导师，主要研究方向：商法学。129万方数据弘淮编蝗2012．2了某些特殊的情形，2003年9月15日或者之后创建的浮动抵押债权人不能委派行政接管人，该行政接管人也就是公司全部(或者将近全部的)财产的接管人或者经理人。[91在2003年9月之前本来可以委派行政接管人的担保债权人，现在可以委派一名管理人。[10l然而，管理程序不同于接管程序，前者是

7、为全体债权人利益而设置的一道集体性破产程序。⋯】以上是从法律的角度．对于担保债权人的一般描述。而从经济的角度，则又可以对公司担保做出以下解读。旧提供担保和公司借款的利率之间至少有可能实现双赢。f】3】因为担保使担保权人在债务人破产时处于有利的地位，它可能会使公司从某一本来不愿批准贷款的特定出借人中获得贷款，或者至少从该出借人中获得比没有担保的情况下利息更低的贷款。【14】另外，由于降低了对担保债务的监督成本，还可以确保改善了利息的收取：担保债权人无须通过合约来对公司的整体业务进行监督．而只须核查作为其担保权标的物的资产没

8、有被耗散即可。∞然而，其他无担保债权人可能会要求更高的利息．以补偿其在借款公司破产时受偿地位劣后于担保债权人的风险。t161类似地，就担保债权人降低的监督成本而言，必须与无担保债权人可能增加的监督成本相抵消，这正如一位评论人士所解释的：“担保的存在减少了公司可供利用的资产，提高了预期违约的成本，因而激励着这些主体更为