一级建造师考试《法规及相关知识》(4)

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一级建造师考试《法规及相关知识》(4)1Z303034掌握建筑市场主体诚信评价的基本规定一、政府对市场主体的守法诚信评价政府对市场主体的守法诚信评价是政府主导，以守法为基础，根据违法违规行为的行政处罚记录，对市场主体进行诚信评价。评价内容包括对市场主体违反各类行政法律规定强制义务的行政处罚记录以及其他不良失信行为记录。二、社会中介信用机构的综合信用评价重点解析：1、政府对市场主体的守法诚信评价是：政府主导，以守法为基础，对市场主体违反各类行政法律规定强制义务的行政处罚记录以及其他不良失信行为记录。2、评价标准内容以建筑市场有关的法律责任为主要依据。1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度1Z304010建设工程合同制度1Z304011掌握合同的法律特征和订立原则三、合同的分类重点解析：1、熟悉合同的分类，其中新增知识点为主合同与从合同，诺成合同与实践合同。2、理解要式合同与相关学习：http://edu.21cn.com/kcnet580/联展在线：http://net.thea.cn/xjzs1/不要式合同的区别。其区别在于合同的成立是否需要采取特定的形式。需要采用特定形式的，就是要式合同，不需要采用特定形式的，就是不要式合同。1Z304012掌握合同的要约与承诺一、合同订立与合同成立重点解析：1、掌握合同成立的条件（1）存在二方以上的订约当事人；（2）订约当事人对合同主要条款达成一致意见。2、理解合同成立的两个阶段：要约和承诺。《合同法》规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。如招标人向投标人发出的中标通知书，是承诺。二、要约《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。 要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。重点解析：1、从表现形式上看，要约撤回发生在要约到达（或刚刚到达）受要约人之前，而要约撤销则发生在要约已经到达受要约人，受要约人尚未发出承诺通知之前。两者的实质区别在于：前者是在要约尚未生效（或刚刚生效）时发生的，而后者则是在要约生效后，受要约人发出承诺通知前。2、对于要约不得撤销的两类情形，应当准确记忆。特别要注意第二项，要求受要约人不仅要求“有理由认为要约是相关学习：http://edu.21cn.com/kcnet580/联展在线：http://net.thea.cn/xjzs1/不可撤销的”，而且要求“已经为履行合同作了准备工作”，两个并列条件缺一不可。1Z304013掌握建设工程施工合同的法定形式和内容一、建设工程施工合同的法定形式《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。重点解析：1、合同的三种形式属于合同法的基本知识，需要掌握并理解其含义。2、格外注意“书面形式”不局限于“白纸黑字”，只要是“可以有形地表现所载内容的形式”都属于书面形式。3、重点掌握《合同法》第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，这条属于特殊情况特殊处理，易于命题。二、合同的内容合同的内容，即合同当事人的权利、义务，除法律规定的以外，主要由合同的条款确定。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所（二）标的 （三）数量（四）质量（五）价款或者报酬（六）履行期限、地点和方式（七）违约责任（八）解决争议的方法当事人在合同中特别约定的条款，也作为合同的主要条款。重点解析：准确理解合同内容各条款的内容，重点掌握建设工程施工合同的内容。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。1Z304014掌握建设工程工期和支付价款的规定一、建设工程工期建设部、国家工商行政管理局《建设工程施工合同（示范文本）》规定，工期指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。开工及开工日期、工程暂停施工、工期顺延、竣工日期等，直接决定了工期天数。二、工程价款的支付《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，《合同法》规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。重点解析：1、掌握这项规定的一个根本前提条件是“没有约定或者约定不明”，这在答题时必须首先看清楚！2、应注意其规定的时间和地点。时间是“订立合同时”，而不是“履行合同时”；地点是“履行地”，而不是“订立地”。价格形式则是“市场价”，而不是“政府价”或“指导价”。 3、对垫资的处理规定必须掌握。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。4、对黑白合同纠纷的规定必须掌握。对于“黑白合同”的纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。5、承包人工程价款的优先受偿权《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，作出了如下解释：1．人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2．消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3．建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4．建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。重点解析：1．《解释》中的规定显然是本部分的核心，需要重点掌握。2．理解《解释》中规定的事由。3．理解并掌握《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。1Z304015掌握建设工程赔偿损失的规定三、赔偿损失的范围赔偿损失范围包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少。间接损失（又称所失利益），是指失去的可以预期取得的利益。可以预期取得的利益（也称可得利益），是指利润而不是营业额。 重点解析：重点掌握如何确定赔偿损失的范围。赔偿损失除包括实际造成的损失外，还包括预期可得利益（即间接损失）。这里要注意应当是有违约方预见而不是由守约方预见。预见的时间应是合同订立时。四、约定赔偿损失与法定赔偿损失约定赔偿损失，《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。法定赔偿损失，是指根据法律规定的赔偿范围、损失计算原则与标准，确定赔偿损失的金额。重点解析：1、注意约定赔偿损失是为了弥补法定赔偿损失的不足。2、注意约定赔偿损失原则上优先于法定赔偿损失。3、掌握作为约定赔偿损失，一旦发生违约并造成受害人的损害以后，受害人不必证明其具体损害范围即可依据约定赔偿损失条款而获得赔偿。1Z304016掌握无效合同和效力待定合同的规定一、无效合同无效合同是指合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受到法律保护的合同。无效合同的特征是：（1）具有违法性；（2）具有不可履行性；（3）自订立之时就不具有法律效力。（一）无效合同的类型（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。（二）无效的免责条款免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。 《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。重点解析：1、这五种导致合同无效的情形应当准确记忆，特别是要和后文中“可变更、可撤销合同”以及“效力待定合同”相区别。2、对于“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”这种情形，其重心在于损害国家利益，如果仅仅是以欺诈、胁迫的手段订立的合同，则属于可变更、可撤销的合同，而不再是属于无效的合同。3、违反法律、行政法规这两种法律规范性文件的强制性规定才会导致合同无效，而不包括如地方性法规、部门规章等下位法的强制性规定。4．无效的免责条款很适合命题，需要注意掌握。（三）建设工程无效施工合同的主要情形（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。二、效力待定合同效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。《合同法》规定的效力待定合同有三种，即限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同，无处分权人处分他人的财产订立的合同。（一）限制行为能力人订立的合同重点解析：1、限制民事行为能力人订立的合同在以下三种情况下是有效的：（1）经过法定代理人追认限制民事行为能力人包括十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。（2）纯获利益的合同，如赠与合同（3）与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同2、两种不需经法定代理人追认就有效的合同，应当牢牢掌握。 3、注意掌握相对人催告法定代理人追认的期限是1个月。（二）无权代理人订立的合同重点解析：1．注意掌握无权代理的三种情形，包括：没有代理权、超越代理权或代理权终止。2．表见代理具有以下特点：（1）表见代理在性质上属于无权代理，但善意相对人有理由相信行为人有代理权。（2）表见代理虽属无权代理，但其后果却是代理行为有效。（三）无权处分行为重点解析：注意掌握无处分权人订立的合同，在两种情况下有效：一是经权利人追认；二是无处分权人订立合同后取得处分权。1Z304017掌握合同的履行、变更、转让、撤销和终止一、合同的履行《合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、合同的变更（一）合同的变更须经当事人双方协商一致（二）合同变更须遵循法定的程序（三）对合同变更内容约定不明确的推定重点解析：注意对合同变更的内容“约定不明确”的，推定为未变更，任何一方无权要求对方履行约定不明确的变更内容。三、合同权利义务的转让重点解析：重点掌握合同权利的转让范围与抗辩权，注意不管是合同权利还是合同义务的转让都要经对方同意。四、可撤销合同所谓可撤销合同，是指因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。 （一）可撤销合同的种类《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。重点解析：1、对于上面这些构成可撤销合同的条件需要牢牢掌握，特别要和无效合同的五种情形对比记忆。2、注意请求的对象既可以是人民法院，也可以是仲裁机构。3、注意行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，并应当向人民法院或者仲裁机构申请。4、注意此处的撤销权是指对合同效力的撤销。五、合同的终止合同的终止，是指依法生效的合同，因具备法定的或当事人约定的情形，合同的债权、债务归于消灭，债权人不再享有合同的权利，债务人也不必再履行合同的义务。重点解析：1、不同情形下解除合同的后果要牢牢掌握。2、理解法定解除与约定解除的区别，其不同在于：法定解除是法律直接规定解除合同的条件，当条件具备时，解除权人可直接行使解除权；约定解除则是双方的法律行为，单方行为不能导致合同的解除。1Z304018掌握违约责任及违约责任的免除三、承担违约责任的种类合同当事人违反合同义务，承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。重点解析：1、应该准确掌握这三大类违约责任的承担方式。2、对于《合同法》第110条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能 履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”这些可以不继续履行的特殊情形要重点掌握。3、注意继续履行可以与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同的方式并用。（二）违约金和定金《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。重点解析：注意表述细节：“低于”的可予以“增加”；而只有“过分高于”的才可以“适当减少”。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金相关学习：http://edu.21cn.com/kcnet580/联展在线：http://net.thea.cn/xjzs1/的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（合同法第115条）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。重点解析：1、定金是合同担保的形式之一，我们在《担保法》中还会学到，在这里只要掌握住合同法第115条的规定即可。2、应当注意定金条款和违约金条款只能选择适用，这个知识点比较容易以案例的形式出现。3、应注意，任何一方当事人如果选择适用违约金条款，收受定金的一方应当将定金返还给交付定金的一方。