法律职业及其思维方式

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1、法理学周国兴sand.9798@gmail.com讲授内容法律的发展法律的运行法律职业及其思维方式法律程序第三讲法律职业及其思维方式一、法律职业的形成二、法律职业的含义三、法律职业的特征（重点）四、法律职业的思维方式（重点）五、法律职业化的意义法律职业一、法律职业的形成西方：产生真正意义上的法律职业阶层是在近现代中国：厌讼传统，古代并无真正的法律职业法律职业在西方（1）起源于古罗马的法学家集团（五大法学家：盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫迪斯蒂努斯，其对法律的解答具有约束力），但由于当时并不存在司法、行政、立法

2、的严格区分，皇帝甚至可以完全控制审判，因而不可能形成独立的法律职业阶层，更无从形成法律职业共同体观念。（2）在黑暗的中世纪时期，除了教会权力之外，还存在其他世俗权力，教会法、王室法、封建法、罗马法、商人法等不同法律体系并存，统一法制的缺失，使得现代法律职业无法生成。（3）12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学和研究活动，为法律职业的出现奠定了智识基础。意大利博洛尼亚大学(UniversityofBologna)，1088年建立，是世界上第一所授予学位的大学；13世纪末，几乎所有大型国家都有一所法科大学，提供大致相同

3、的职业训练：同样的学位、语言（拉丁语）、法律文献（罗马法）（4）根据马克斯·韦伯的说法，现代法律职业初步形成于16世纪：“战争技术的发展呼唤着专家和专业化的官吏，司法程序的细密化，也要求有训练有素的法律专家。16世纪时，在较先进的国家，专业官吏在战争、财政和法律这三个领域取得了明确的胜利，就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时，君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏的体制。”法律职业的西方经验总结：法律职业的形成以商品经济的存在和发展为前提，以法治观念和法治政治建制为条件。法律职业在中国（1）古代虽然设有司法

4、机构（如刑部、大理寺）和司法官员，但这些官员都是饱读诗书的儒生出身，而非受过法律专业教育和训练的人员。古代虽有习法并专门从事法律工作的人员，如书吏、刑名幕友、讼师，但社会地位卑微，甚至为社会所不齿。虽有成文法传统，却未孕育出和西方相对应的法律职业共同体，未能使法律职业与政治走向分离，更未实现职业化、自治化和专门化。（2）20世纪20年代初，国民政府为使中国法律“现代化”，开始研究西方法律，并建立法律院校，培养了一批法律家充实到法律机构中（3）1949年后，革命精神、革命话语、革命经验强化了“轻视法律”的文化偏见，缺

5、乏专业训练的人员填充到司法队伍，垄断几乎所有的法律部门，司法是专政的工具。1952年高校院系调整，法律职业与法学教育相分离，法律职业化失去基本前提——“博雅教育”不复存在：教育的重心放在与经济建设直接相关的高等教育，尤其是工程和科学技术教育上；教育计划与国民经济建设计划紧密相连，按产业部门、行来甚至按产品设立学院、系科和专业（例如拖拉机学院、坦克系等等），确定招生和学生分配。简而言之，这是一种培养“专家”的教育体制。这种体制，还被打上了“民族的”、“公平的”、“大众的”等标签。（4）1977年高考制度恢复后，开始从

6、考生中选取一批志愿从事法律职业的优秀青年，接受法律训练，毕业后进入法律职业领域。1980年5月出台《中华人民共和国律师暂行条例》规定：在高等院校法律专业毕业，并且作过两年以上司法工作、法学教学工作或法学研究工作的，经考核合格，可担任律师。这在一定意义上是从制度上连接法律职业与法学教育（5）1995年颁布《法官法》和《检察官法》，这标志着法官与检察官职业制度化的开端，2001年通过《法官法》与《检察官法》修正案，实行统一司法考试，我国正式建立法律职业的统一准入制度法律职业的中国之路我们的法律职业化之路以及法律职业共同

7、体的建构还任重而道远——我们远没有实现法律职业的同质化，在司法实践中往往是政策性、政治性有余，而法律的专业性、独立性不足和谐司法？司法吸纳民意？二、法律职业的含义-外延/范围法律职业：律师、法官、检察官与法律相关的职业：从事法学教育、法学研究的人员法律辅助职业：书记员等争点：律师、法官、检察官、法学者处于法律职业核心，并无争议。争议的焦点在于法律职业是否还包括其他与法律有关的人员以及哪些与法律有关的人员，比如，立法者与警察是否属于法律职业的范畴。法律职业共同体：以操作法律、实施法律为手段，并以处理社会主体间的法律冲

8、突、平衡主体间的权利义务为职权或职责的社会职业者的总和理性取代个性二、法律职业的含义-内涵在严格的意义上，法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。三、法律职业的特征法律职业的技能特征——专门性或专业性“才”：以法学教育为前提法律职业的伦理特征——不同于“嫉恶如仇”式的大众伦理“