论我国的公共秩序保留制度

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1、论我国的公共秩序保留制度摘要2关键词2引言2一、公共秩序保留制度的概述3(一)公共秩序保留的涵义3(二)公共秩序保留制度理论的起源和发展31、公共秩序概念的起源32、公共秩序概念的明确提出43、公共秩序理论的完善4二、我国现行的公共秩序保留制度概况4(一)我国公共秩序保留制度的法律规定5(二)我国公共秩序保留制度的司法运用51、公共秩序保留制度在排除外国法的适用方面的运用52、公共秩序保留制度在国际私法协助中的应用6三、我国现行公共秩序保留制度存在的主要问题7（一）当前我国立法中存在的主要问题81、在相关法律条文中对公共秩序的表述上用词不统一，内涵也不一致。82、我国关于公共秩

2、序的法律条文往往除了规定排除适用外国法律，还规定了对国际惯例的适用的排除83、我国立法对于公共秩序保留制度的适用标准上有前后矛盾之处84、我国立法中对于法律适用的规定并不完善9（二）我国关于公共秩序保留制度司法实践中存在的问题91、司法实践中公共秩序保留制度的适用存在差异92、国际司法协助中援引国际公约的规定时需要注意的问题9四、关于完善我国公共秩序保留制度的建议10（一）立法上的完善10（二）司法实践中的完善11结语1213摘要：公共秩序保留制度是国际冲突法领域最古老的法则之一，公共秩序保留在排除和限制外国法的适用方面具有重要的作用。但是就目前的国际私法领域研究而言，各方对于

3、公共秩序的理解不尽相同，产生了一些公共秩序保留制度上的理论争议。在当代各国的立法和司法实践中来看，各国为了维护本国法律制度的稳定和公共利益大都采用这种制度。但是国际上尚没有应该也不可能有统一的适用标准，因此公共秩序保留制度也是国际性争论最多的课题之一。本文谨从公共秩序保留制度的含义、本质、作用出发，结合我国立法和司法上关于公共秩序保留制度的实践，就我国的公共秩序保留制度进行分析和探讨。关键词：公共秩序保留制度引言随着经济全球化的不断发展，世界各国的联系日益密切，国家间的民商事争端和摩擦也不断增多。国际私法涉外民商事关系为调整对象，因此在国际民商事争端中的应用也越来越广泛。公共秩

4、序保留制度作为国际私法领域的一项重要的基本制度，在解决国际民商事争端中发挥着越来越重要的作用，公共秩序保留制度无论是在实践还是理论上，都得到了不同国家的普遍认同。但是就公共秩序保留制度的内涵、本质以及在何种情况下可以适用公共秩序保留制度中的相关条款，各国法学界有着不同的见解，在立法和司法实践中的实际做法也不尽相同。由于不同国家的法律制度和政治体制有所区别，具体在何种情况下才适用公共秩序保留制度，不同国家有着不同的规定，这样的话就不可避免地产生国家之间的冲突，对全球经济一体化的发展进程也是极为不利的。笔者通过对公共秩序的探索和研究，对公共秩序的内涵、本质和运用提出的见解，并就我国

5、当前的公共秩序保留制度的现状和不足进行分析，希望可以给他人对于此项课题的研究，提供帮助。13一、公共秩序保留制度的概述(一)公共秩序保留的涵义公共秩序保留是国际私法领域的一项重要的基本制度。从世界国际私法领域建设来看，几乎所有的国家均对国际私法领域公共秩序或公共政策的概念加以规定。对于公共秩序保留的定义，不同的法律体系有着不同的学说。英美法系国家将公共秩序称之为“公共秩序保留制度”，而在大陆法系国家中多被称为“公共秩序”。公共秩序本身具有多种涵义，有时指一种法律状态，有时指一种法律制度。金彭年国际私法上的公共秩序研究[J]《法学研究》1999在国际私法上，公共秩序一词具有两层涵

6、义，分别从动态和静态两个角度来阐述:从静态角度讲，指公共秩序内涵;从动态角度讲，就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的效力的制度。赵相林主编:国际私法[M]中国政法大学出版社2002静态意义的公共秩序是动态意义的公共秩序的基础。关于公共秩序保留制度，不同国家的立法上有着不同的表述，而由于公共秩序自身的模糊性和不确定性，当前的国际私法学术研究界对此尚没有一个明确的定义。就我国的国际私法领域学说研究来看，一般对公共秩序保留制度定义如下：公共秩序保留制度是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适

7、用的一种保留制度。韩德培主编:国际私法[M]高等教育出版社、北京大学出版社2000(二)公共秩序保留制度理论的起源和发展1、公共秩序概念的起源公共秩序的理论的起源起源最早可以追溯到600多年前，意大利的巴托鲁斯提出的“法则区别说”种关于“令人厌恶的法则”13的表述，这是国际私法学界公认的公共秩序概念的萌芽。巴托鲁斯的学说主要是主张从法则本身的性质入手，把所有的法则分为物的法则、人的法则和混合法则。物的法则是属地的，只能在制定者领土只能适用;人的法则具有域外效力，不仅能适用于制定者管辖领土内的