leonzhou 论行政事实行为的可诉性

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1、leonzhou论行政事实行为的可诉性--------------------------------------------------------------------------------论行政事实行为的可诉性作者：leonzhou【摘要】：现代意义上的行政的概念，最早受到了三权分立启蒙思想的启发，与立法和司法相比较，行政被赋予了公共事务管理等含义。在行政机关及其工作人员的行为中包括了行政许可、行政处罚等行政法律行为，同时也包含了大量的行政事实行为。作为本文研究对象的行政事实行为散见于行政机关行为的各个方面，虽然这些行政事实行为的施行者并不以产生某种行政法律后果为目的，

2、但在效果上却产生了事实影响，而且由于行政机关的特殊地位使得社会中的不特定对象因为该事实行为受到了影响，如果不能很好的规制行政事实行为，并且给予相对人充分的救济，势必会导致行政权力对公民权利的侵占。……【关键词】：行政事实行为定义法律特征可诉性……【正文】：一、对行政事实行为概念的再认识行政事实行为是与行政法律行为（简称行政行为）相对的一种行政活动。行政法学界有关行政事实行为概念的发展比较晚。行政事实行为的概念，最早受到了德国行政法学开山鼻祖奥托•麦耶（OttoMayer）在对行政处分概念建构的启发，在他细致的构建行政处分理论体系时就曾涉及到行政事实行为。但真正提出行政事实行为的概

3、念，还是德国学者耶律奈克（WalterJellinek）。他首先将行政分为公行政和国库行政，其中公行政又分为官方高权行政和单纯高权行政。耶律奈克所说的“单纯高权行政”如建设街道、铺设绿地、交通事故的排除等，也就是现在的所谓的事实上的行为。但是他在提出单纯高权行政行为时并未给行政事实行为下一个明确的定义，而只是描述一些他认为应当归于事实行为的一些现象。此后各国的行政法学研究者们就行政事实行为的概念展开了研究和讨论，在这过程中，典型的国家应当数德国、法国和日本。在德国，关于行政事实行为的概念没有一个统一的说法。当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一

4、定条件下，也产生法效果的行为。”但无论行政事实行为能不能产生法律后果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。关于行政事实行为的合法要件，学者们一般认为其要比法律行为宽松，特别是享有所谓的法外空间。如果采取事实行为的行政机关没有管辖权，或者侵犯了公民权，就构成违法。关于行政事实行为的违法后果，不能象法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济。在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。例如，做出决定前的材料准备

5、行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导是由于相对方的接受发生法律效果。事实行为本身虽不直接发生法律效果，但它与法律行为的产生过程和实施过程具有重要的关系，所以也受行政法的支配。事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等。日本对行政事实行为研究较少，杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争讼法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。”盐野宏认为：“根据民事法律

6、行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。”日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点认为既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿。我国对行政事实行为的研究和使用最早可以追溯到清国末期制定的《行政纲目》，由于当时修律的特殊的历史背景，使得我国的行政法更多的受到了日本行政法的影响，将行政行为划分为事实行为和法律行为。并且对事实行为做出了一下的说明“行政行为，而无生法律上效果，唯行于事实上者，谓之事实行为。或有

7、对人者，例如行政官厅只诱善事业、奖励殖产兴业是也。或有对物者，例如敷设铁道、建设学校病院、观察天文气象、起草法令以及为各种调查是也。”此后对于行政事实行为的研究我国基本上处于停滞阶段，直至1983年我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》中该书作者再次提出了行政事实行为的概念，也就是指不直接产生法律后果的行政行为。此后的若干年内，我国行政法学界对这个问题的研究又陷入了僵局，尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。有