司法考试刑法原则考察重点及要义

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1、司法考试刑法原则考察重点及要义　　「法理概览」　　刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。我国1979年《刑法》没有规定刑法的基本原则。1997年修订的《刑法》，于第3－5条明文规定了三项刑法基本原则，这是我国刑事立法的一大进步；尤其是罪刑法定原则的确立，标志着实行法治和保障人权的精神已经在我国刑法中扎下了根。　　「考点及实例」　　一、罪刑法定原则　　（一）含义（表述）　　经典表述：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。　　《刑法》表述：法

2、律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。　　（二）理论基础　　罪刑法定原则历史上的思想渊源是社会契约论、三权分立学说和心理强制说，而其当今的思想基础则是民主主义与人权理论：民主主义要求，对于什么是犯罪以及应当如何处罚，只能由人民选举产生的立法机关通过的法律来规定；人权理论要求，为了保障公民的广泛自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的对错及其后果，故必须在事前由法律明文规定什么是犯罪以及会受到何种处罚。　　（三）推论及要求　　笔者将其概括为四个“禁止”三个“性”：　　（1）禁止将

3、习惯法和判例作为刑法的渊源（法律主义）；　　（2）禁止重法溯及既往；　　（3）禁止不利的类推解释；　　（4）禁止绝对不确定的法定刑；　　（5）犯罪化的范围与刑罚的强度必须合理（合理性）；　　（6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确，法律用语不得含糊其辞（明确性）；　　（7）禁止不均衡、不人道的刑罚（人道性）。　　（四）在《刑法》中的体现　　1.“罪”之法定　　（1）《刑法》第13条规定了犯罪的概念；　　（2）《刑法》总则规定了犯罪构成的共同要件；　　（3）分则条文规定了各种犯罪的具体构成要件。　　2.“刑”之法定　　（1）《刑

4、法》总则第三章（第32－60条）规定了刑罚的种类；　　（2）《刑法》总则第四章（第61－86条）规定了量刑的原则、情节和制度，以及刑罚执行制度；　　（3）《刑法》分则条文规定了各种具体犯罪的法定刑。　　3.《刑法》取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度；　　4.《刑法》重申了在溯及力问题上的从旧兼从轻原则；　　5.《刑法》大大增加了罪名，现有罪名426个，分则在法网构建方面比1979年《刑法》更为完备，为实现罪刑法定提供了较为完备的法律基础；　　6.《刑法》在罪状描述上，尽可能多地采用叙明罪状。　　「例1」甲男与乙女

5、于某日中午公开在某公司内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（2000卷二25）　　A、聚众淫乱罪     B、组织淫秽表演罪　　C、寻衅滋事罪     D、无罪　　「答案及解析」答案为D.甲、乙的行为虽然具有比较严重的社会危害性，但刑法并未将该行为明文规定为犯罪，而且通过对照可知，其行为也不构成A、B、C选项所列罪名，故甲、乙无罪。聚众淫乱罪要求共同淫乱者达到三人以上，且只处罚首要分子和多次参加者；而甲、乙只是二人而且仅仅发生了一次行为，故其不构成该罪。组织淫秽表演是非法组织他人进

6、行淫秽表演，而甲、乙是“自己表演”，故不构成该罪。流氓罪在1997年修订的《刑法》中已被分解和取消。　　「例2」关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？（2004卷二16）　　A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释　　B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释　　C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法　　D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素　　「答案及解析」答案为C.考点为对罪刑法定原则的理

7、解。　　罪刑法定原则的具体要求包括禁止不利于行为人的类推解释，不论是司法机关还是立法机关所作的类推解释，但一般认为罪刑法定原则并不禁止扩大解释（当然，扩大解释和类推解释的界限并非黑白分明）。因此，选项A错在认为罪刑法定原则禁止扩大解释，选项B错在认为罪刑法定原则不禁止立法机关进行类推解释。罪刑法定原则只是禁止不利于行为人的重法溯及既往，但并不禁止有利于行为人的轻法溯及既往。“从旧兼从轻”的原则中的“从轻”，就是指当新法比行为时法更轻时，适用新法，即轻的“新法”可以溯及既往。故选项C正确。　　至于选项D，则存在争议。虽然罪刑法

8、定原则要求刑法规范的明确性，但刑法并不能完全排斥规范的构成要素，这种说法是正确的。规范的构成要件是与记述的构成要件要素相对而言的。前者是指，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。如刑法第262条规定的拐骗儿童罪的客观要件为“拐