刑法诉讼斜向法初论下

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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒斜向法初论下　　例五、民法与刑法关于过失责任的理论有：疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。　　疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，由于疏忽大意而没有预见，以致产生了某种后果的。　　过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果，但是由于轻信能够避免，以致产生了某种后果的。　　民法或刑法中的关于对疏忽大意和过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既

2、然行为人应当预见或者已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去干，否则，就是为违法，即使未造成任何后果也属违法。如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法追究其法律责任，甚至刑事责任。　　然而，医生却不能因为已经预见到了“是药三分毒”、“服药可能会产生毒副作用、过敏”等不良反应而不给病人服药;麻醉和手术可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特征所决定的。如果将疏忽大意的过失、过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，必然

3、会得出所有的医疗行为均属违法的结论。安乐死立法之所以难以通过，其主要障碍即在于：人们对于安乐死是否应当纳入医疗服务的范畴、及对医疗权的本质就是处理人体与生命的权利尚无认识的结果。　　以上例子充分证明，医疗行为既不能为民法所解释，也不能为行政法所解释。医事法所调整的范围已远远超出了传统公法和私法所调整的范围。　　五、医生的医疗权来自于医事共同体的授权　　医疗权是一项相当广泛的权利。它关系着每一个人的生老病死，它可以行使其他任何人(包括行政官员、甚至国王)都不能行使的权力或权利。如为了治病的需要，医生有权

4、了解病人的隐私，有权查验病人最隐秘的部位;有将毒药给人服用的权利;有将人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的“特权”。医生用上述危险的、对病人有重大伤害的方法治病，不仅意味着治愈，还意味着有死亡或残废的可能。因此，医疗权就是处分人体与生命的权利;其原则是必须在保护或有利于医疗相对人期望的前提下，基于医事共同体的授权或医事相对人的委托或承诺，对医事相对人的人体与生命(生与死)进行处置的权力和权利。　　医疗权的产生是基于对医事相对人生命与健康的有利期望，这一点非常重要，正因为医疗权的行使是基于人们的“有

5、利期望”，故可使其违法性得以阻却，而不构成违法或犯罪。　　在明白了医疗权就是处置人体和生命的权利之后，那么，下一个问题是：医疗权是谁赋予的，即其权力从何而来?　　在SARS过后，人们常常会问：为什么对大量疑似SARS的病人，经20多天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断(证明有误诊误治)，病人也不得向医院索赔?甚至有人在医院内被感染上SARS，也不得向法院提起诉讼。是谁给了医生这种不受起诉的权力?　　也许有人会说：“这是行政干预。”但问题的关键是：这种“行政干预”合理吗?笔者认为，即便是“行

6、政干预”，这种行政干预也完全是合理合法的。　　首先，从事实和法律角度讲，疾病或瘟疫的降临，对人类是一场灾难，是一种不可抗力。在医院里，医生自己都难免疾病或瘟疫的感染、难免死亡，又怎能保证他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不会死亡呢?　　其次，从理论上讲，人类在长期的抗病斗争中，认识到这是人类所必须付出的代价。而且这种代价是必须由人类这个整体来承担的，任何个人的力量都不足以同病魔抗衡。认识到这一点，所以，大家都自觉地加入了一个“医事共同体(也称卫生共同体)”。在“医事共同体”这个“社会”里，也像政治

7、社会中的行政权的取得一样，人们通过医事契约(请注意，是“医事契约”，不是“民事契约”，也不是“行政契约”)的方式授予了有专门医学知识的人群有医疗权。这种医疗权它不是行政权，但这种权力的取得以及它的法律特征却同行政权有着惊人的相似之处。这就是医生这个群体之所以有行医权的由来。　　再次，每一种疾病的发生与发展均有一个过程，同样，医生在诊治疾病的过程中，也需要有一个观察了解的时间和过程，因此，先对病人作出疑似诊断，然而再逐步排除或重新诊断的做法，才是符合医疗操作规范的正常做法;不加分析地一概要求每一个医院或

8、医生只要一接诊病人，就必须作出正确诊断和有效治疗是不切实际的，也是违背科学规律和医疗规则的。更由于科学并非是万能的，以及人体科学和医学科学的高难、复杂与多变等特点，因此，允许失败(在不违反禁止性规定的情形下，允许有误诊误治)及予以医务人员有刑事、一定的民事和医事的豁免权，便成了这个“医事共同体”里的基本原则与规则。这是医事法区别于其他法律的本质的特征之一。　　医疗权包括权力和权利两类：①基于医事共同体的授权的是权力。如强制治疗权、隔离诊疗权、强制检查权、