论短缩的二行为犯

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1、万方数据论短缩的二行为犯张明楷内容提要短缩的二行为犯(间接目的犯)是以实施第二行为为目的的犯罪，但只有第一行为是构成要件行为，第二行为不是构成要件行为；间接故意可以成立短缩的二行为犯；短缩的二行为犯的目的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定；行为人实施了作为目的的第二行为时，应根据四种不同情形区分罪数；不具有特定目的的人与具有特定目的的人共同实施短缩的二行为犯中的第一行为的，以及后行为人参与实施第二行为的，应当根据刑法规定及部分共同犯罪原理，分别不同情形判断是否成立共犯。关键词短缩的二行为犯范围

2、形态罪数共犯一、短缩的二行为犯概说刑法上的目的犯(Absichtsdelikte)，是指以特定目的作为主观构成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，必须“以牟利为目的”，因而属于目的犯。其中的特定目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害结果。①从目的与行为的关系考察，目的犯的目的表现为两种情形：一种是行为人实施符合

3、构成要件的行为就可以(但并非必然)实现的目的。如贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款诈骗行为，就可以实现非法占有贷款的目的。另一种是实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的。如走私淫秽物品罪，实施了符合构成要件的走私淫秽物品的行为，还不能直接实现牟利或者传播的目的，只有在走私行为完成之后实施其他相关行为，才能实现牟利或者传播目的。德国刑法理论称前者为断绝的结果犯(kupienee删挚delikte)、后者为短缩的二行为犯(verkue舢ertzweial【t

4、igedelikte)或者不完全的二行为犯(nuvo】】koH】lllezweiaktigendelikte)②；日本有学者称前者为直接目的犯、后者为间接目的犯。③本文在此讨论短缩的二行为犯。④①刑法分则所规定的各种“目的”是否含义相同，以及目的犯与意图犯是否等同含义，都是需要研究的问题。本文暂且在等同意义上使用这些概念。在德国，由于刑法总则没有规定故意的含义，刑法学者通常根据刑法分则的描述概括故意的种类。一般认为，故意分为意图(Absicht)、直接故意(dir出ervo毗；dolusdire(加s)与间接故

5、意(bedingtevomtz；dol璐∞e“tIlalis)，其中的意图主要强调的是意志因素，即行为人努力促使结果发生；直接故意主要强调认识要素，即行为人确信结果会发生；间接故意也主要强调认识因素，即行为人认为结果可能发生(但对意志因素存在争议)。于是，目的犯的目的(Absicht，也可译为意图)与故意是什么关系，就成为不明确因而有争议的问题。我国刑法总则明文规定了故意的含义与种类，因此，容易理顺目的与故意的关系。虽然在一般意义上说，直接故意的意志因素也是一种目的，但它明显区别于目的犯中的目的；目的犯的目的是

6、故意内容之外的一种主观要素，而不是故意的一种形式。②C．胁n，StIa妇ht仙学eII】eiIlerTeil，3．枷．，VerlagC．H．Beckl997．S．263；H．J∞chec坍．Weigend，蛐chdesStra如cht．灿lgerneiIlerTeil，5．Aun．．D

7、_lncker＆H1lmb】ot1996．S．319．③[日]大蟓仁：《刑法概说(总论)》，有斐阔199r7年第3版，第131页。④在本文中，直接目的犯与断绝的结果犯、间接目的犯与短缩的二行为犯是通用的概念。】47万方数据中国法

8、学2004年第3期短缩的二行为犯的基本特点是，“完整”的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(即短缩的二行为犯的实行行为)①，就以犯罪(既遂)论处，而不要求行为人客观上实施第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪(或者仅成立其他犯罪)。在此意义上说，短缩的二行为犯实际上是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯②。也可以说，短缩的二行为犯，是刑法将并没有完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规

9、定的，因而也可以称为以第二个行为(后行为)为目的的犯罪。短缩的二行为犯，可以分为明文的短缩的二行为犯与不成文的短缩的二行为犯。前者是指刑法分则明文将实施第二种行为的目的规定为主观构成要件要素的犯罪。分则最典型的表述是“以⋯⋯为目的”，如第126条第1、2项、第152条、第239条前段(以勒索财物为目的绑架他人的，以下所称绑架罪，一般限于这一情形)、第2加条等。此外还有“为⋯⋯”与“意图