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1、第八章冲突法的一般问题一、识别冲突的解决二、反致的概念、种类和理论分歧三、先决问题的准据法四、法律规避的法律效力五、外国法的查明方法六、公共秩序保留的理论分歧和司法运作第一节识别一、识别的概念识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或分类，将其归人一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括两个方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。另一方面是对冲突规范本身进行识别。案例8.1英国法院1908年审理

2、的奥格登案一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位住所在英国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一英国有住所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于对该法国男子未满25岁又未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。若按英国法识别，这种同意为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用婚姻举行地法，即英国法。英国法对未满25岁子女结婚并无“需要父母同意“的限制，

3、该妇女的前婚姻有效，可以满足原告的要求。若依法国法识别，这种同意为婚姻能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法，即法国法，就要承认法国法院的离婚判决，故应驳回原告的请求。你认为该案应如何识别?二、识别冲突及其产生原因识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。产生识别冲突的原因有如下几种：1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。例如，关于未达一定年龄的青年结婚需要父

4、母的同意问题，法国法把这种事实识别为婚姻能力问题，英国法则视之为婚姻形式问题。适用前一识别，应援用当事人的属人法来判定其有无结婚能力，适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。比如说，对于时效问题，一些国家认为它是实体法上的一项制度，而另一些国家则认为它只是程序法上的一个问题。作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据法。如认为时效是实体法问题，就应依有关法律关系的准据法解决；如果把它作为程序问题，由于程序问题一律适用法院地法，那么，关于时效问题就要依法院地法作为它的准据法了。3、不同国家对同一问题规定的冲突

5、规范具有不同的含义。尽管各国都是用一定的法律名词或术语来规定冲突的范围，但由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含义的理解也不完全一致。例如，各国法律都规定不动产依不动产所在地法“，但各国对什么是不动产，什么是动产有不同理解，如法国把蜂房看做动产，荷兰则视之为不动产。正因为如此，各国法院在处理涉外案件时，有必要对冲突规范进行解释，看它适用于多大的范围，在哪些场合适用。4．不同国家有时有独特的法律概念。三、解决识别冲突的方法各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张：1．法

6、院地法说，主张以法院地国家实体法作为识别标准。2．准据法说，主张以解决争议问题的准据法进行识别。3．分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在此较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。4．个案识别说，主张根据每个案件实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才较合适。5．折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。6．功能定性说，主张按各个制度在法律生活功能来识别。97．两级识别说，即主张通过一级识别（依法院

7、地法）把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。第二节反致一、反致的概念广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。1、狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。案例8.2法国最高法院1878年审理的福尔果案福尔果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子,幼年随母移居法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，他一直未取得法国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其在法国银行的一笔存款提出继承