国有股的界定及其转持的法律风险研究_以国有股东法人利益为考量

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1、2011金融法制总414期2国有股的界定及其转持的法律风险研究——以国有股东法人利益为考量郑　伟（中央财经大学法学院，北京　100081）摘　要：当前，在我国国有股转持实务中，对国有股的界定尚欠缺明确的标准。本文从实证角度分析了国有股的界定问题，并在此基础上，以国有股东法人利益为考量，探讨了国有股转持过程中的法律风险及其防范对策。关键词：国有股；转持；国有股东法人；法律风险中图分类号：F830.91、D922.28　　文献标识码：A　　　　　文章编号：1007-9041-2011(02)-0083-042009年6月19日，《境内证券市场转持部分国机构确认的国有股东承担转

2、持义务。”该条款不具有有股充实全国社会保障基金实施办法》（以下简称《实操作性和预测性，对于应尽转持义务的国有股东究竟施办法》）颁布，明确从即日起开始实施“国有股转持”如何界定，该条款及《实施办法》未给出明确的标准。政策，即股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市根据该条款，是否是国有股东的决定权在于国有资产场首次公开发行股票并上市（IPO）的含国有股的股监督管理机构，但是当一些股东同时存在外资背景和份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开国有资本背景时，作为股东的企业无法预知是否需要发行时实际发行股份数量的10％，将股份有限公司部承担转持义务，国有资产监督管理机构也难

3、以操作。分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。下文将以“建银国际资本管理（天津）有限公司”为从企业利益的角度看，国有股转持对国有企业的研究对象来探讨如何解决国有股东界定的难题。①②利益是存在直接和间接的消极影响的。因为这些企目前在实践中，涉及国有资本的股权投资行为大业股权投资的目的都是资本的保值、增值，而一旦履致有四种企业类型：政府背景的产业投资基金、券商行转持义务，将增加企业的投资成本，甚至最终可能直投、国有企业（或含有国有资本的混合所有制企业）颗粒无收，这和资本的逐利本质是相悖的。同时，有的分散投资行为、国有资本成立的专业股权投资公司。些企业虽然是国有企业，但进行股

4、权投资的资金是向（二）关于界定国有股东的相关规定。投资者（包括部分民营企业和个人投资者）募集的，1994年11月3日，国家国有资产管理局、国家并不是自有资金。同样道理适用于国有信托公司。因经济体制改革委员会印发了《股份有限公司国有股权此，国有股东的界定是股份如何转持的前提，也是防管理暂行办法》，根据该办法第二条的定义，国有股范转持过程中的风险的先决条件。由国家股和国有法人股构成。国家股，是指有权代表一、国有股东的界定国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定（一）问题的提出。程序取得的股份，在股份公司股权登记上记名为该机《实施办法》规定：“本办法颁布后首次公开发行构或

5、部门持有的股份。国有法人股，是指具有法人资股票并上市的股份有限公司，由经国有资产监督管理格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人收稿日期：2011-01-21作者简介：郑　伟（1986-），男，浙江人，中央财经大学法学院硕士研究生。①直接影响：股权被划转入社保基金名下，直接导致国有创投资本的减少和收益损失，降低了其风险防范和处置能力。②间接影响：削弱国有创投机构与民间资本、外资创投机构的竞争能力。83PAGE20112金融法制总414期资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序司的股东，B公司是C公司的股东，但根据《公司法》取得的股份，在股份公司股权登记上记名为

6、该国有企217条关于“实际控制人”的规定，A公司只能是C业、事业及其他单位持有的股份。公司的实际控制人。2007年6月30日，国务院国资委、中国证监会《80号文件》更多地体现的是会计学上因利润合发布的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办并计算而产生的“控股”概念，即间接控股也被涵盖法》第二条规定：本办法所称国有股东，是指持有上在“控股”的概念中，因之所产生的“股份”或“股权”市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、的概念与公司法法理以及《股份有限公司国有股权管事业单位等。理暂行办法》的规定不相一致。2008年3月4日，为方便“国有股”的标识，（三）界定国有股东

7、中的一个难题——以建银国国务院国资委发布了《关于施行〈上市公司国有股际资本管理（天津）有限公司为例。东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权1、关于建银国际资本管理（天津）有限公司的［2008］80号，以下简称《80号文件》）。根据《80号股权结构。根据公开资料，建银国际资本管理（天津）文件》的规定，持有上市公司股份的下列企业或单位有限公司（以下简称“建银国际天津”）的股东为建应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》标注银国际投资咨询有限公司，而建银国际投资咨询有③国有股东标识：1、政府机构、部门、事业单位、国限公司（