理论法学讲义

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1、三人行司法考试培训电话：400-6666-954理论法学讲义（2010年版）提示：本讲义版权所有，仅供课堂教学使用，禁止任何形式的复制、传播。第一部分法理学和法治理念导论：法理学的理论体系第1章法的本体论理论体系：法的本体论问题，是法理学最核心和最根本的问题，其内容是探讨法的一般原理，其中最重要的考点包括：法的概念、法的作用、法的价值、法的要素、法的渊源、法的效力、法律关系、法律责任等。这部分的内容很重要，在法理学全部客观题考核中约占一半的分值。第2章法的运行论理论体系：法的运行，是从动态上考察一国法律

2、制度的全部运行过程，这个过程是法律从法律思想到法律文本再到法律实践的转化运动。其重要考点包括：立法、执法、司法、法律监督等。这部分内容比较简单，一半结合实际来考核。第3章法的演进论理论体系：法的演进，是用历史的眼光来考察人类法律文明的来龙去脉，是对法律作为制度文明的历时性考察。这部分的重要考点包括：法的起源、法的发展、法的历史类型、当代世界两大法系、法的现代化、法治国家等。其中法制现代化和法治国家理论往往构成论述题的出题背景。第4章法的社会论三人行司法考试培训-110-网址：www.sikaoketan

3、g.com三人行司法考试培训电话：400-6666-954理论体系：这一部分，着重考察法与社会其它现象之间的关系，是从外部视角对法律现象的再审视。其重要考点包括：法与政治、法与经济、法与道德、法与人权等。第5章法治理念论本讲结构：法治理念是我国建设法治国家的指导思想，是影响和塑造中国法治的精神力量和意识形态背景。其重要的考点包括：法治理念的来源、法治理念的内涵、法治理念的作用、法治理念的践行等。考核方式以记忆为主，因此难度不大。第1讲法的概念考点一：法的概念争议（一）实证主义法概念（务实的立场）1．基本

4、立场：法与道德是完全分离的，“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”这两者之间没有必然的联系，因此，对法的理解应从法律内部进行，而不是考虑其他道德、宗教、意识形态等外部因素。2．定义法的要素：（1）权威性制定，即法律是由有权的立法主体制定的；（2）社会实效，即法律应该是在社会中有效的和被公众普遍遵守的规则。3．代表学派：以社会实效为首要定义的是法社会学和法现实主义，以权威性制定为首要定义的是分析主义法学派（也叫分析实证法学派），代表人物为奥斯丁、哈特和凯尔森等。（二）非实证主义法概念（理想化的立场）1．

5、基本立场：在对法律下定义时，道德因素必须被考虑进去，也就是说，法与道德是相互联系不可分离的，法律必须符合道德。2．法定义的要素：（1）内容的正确性，即法必须是符合道德的，其内容必须是善和正义的；（2）对社会有实际效果；（3）由有权的立法者制定。3．代表学派：自然法学派以内容的正确性作为定义法的唯一因素，而以的德国阿列克西为代表的第三条道路则主张把内容正确性、权威性制定和社会实效作为定义法的共同要素。三人行司法考试培训-110-网址：www.sikaoketang.com三人行司法考试培训电话：400-6

6、666-954【知识扩展】法的概念是法学的最基本问题之一，西方三大法学派在这个问题上均有自己的立场和观点，因此有必要扩展了解。1．自然法学派：以卢梭、孟德斯鸠为代表人物。主要观点包括：政府制定的法律必须尊重公民的自然权利和本性需求，也就是说，国家的制定法必须符合更高的自然法即道德，自然法代表了公平、人权、自由和正义。如果政府制定的法律违反了自然法的原则和标准，就丧失了合法性基础，就属于“恶法”，而邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。2．分析实证法学派：以凯尔森、哈特为代表。实证分析法学就像自然

7、科学家作实验一样，强调对国家制定的法律进行客观的技术分析。在实证分析法学家看来，法律就是国家的一种命令，法律和道德在内容上尽管常常相似，但在逻辑上却没有什么必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的善、公平和正义。3．社会法学派：美国庞德是社会法学的集大成者。庞德提出，社会法学所注意的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的社会目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。法现实主义（也叫现实主义法学）在广义上属于社会法学派的分支，以卡多佐、霍

8、姆斯等大法官为代表，主张真正的法律不是法律规定，而是法院的判决。西方三大法学派的观点存在本质的区别，而进入现代以来，阿列克西等学者提出了融合三大学派立场的主张，倡导法律定义的第三条道路，即把各学派的观点进行综合，超越学派局限，寻找比较全面的结论。考点二：马克思主义的法本质观（一）法是国家意志性的正式体现（正式性、官方性、国家性）1．法是由国家权力机关按照一定的权限和程序制定的。2．法是靠国家强制力保障实施的。3．法有严格规范的表现形式。（二