刍议外商投资企业境内再投资的协议效力

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1、刍议外商投资企业境内再投资的协议效力中国律师网 2011-04-0212:19:42 隋淑静[作者]隋淑静广东星辰律师事务所外商投资企业境内再投资并取得公司股权，可以采取两种方式：一是新设公司，即外商投资企业单独或与其他股东共同新设公司；二是股权并购，即外商投资企业通过股权受让取得境内公司股权。采取第一种方式时，新设公司如有两个以上股东，则外商投资企业需与其他股东签署股东间协议；采取第二种方式时，目标公司的原股东与外商投资企业需签署股权转让协议或增资协议。　　外商投资企业因再投资而签署的股东间协议或股权转让协议（为讨论方便，以下将外商投资企业签

2、署的股东间协议、股权转让协议、增资协议等统称为“股东间协议或股权转让协议”），是否应经外商投资主管机关审批后才生效，是实践中的常见问题，争议较大。　　本文着重讨论外商投资企业签署的股东间协议或股权转让协议的审批与效力问题。　　一、外商投资企业境内再投资而签署的股东间协议或股权转让协议，外商投资主管机关的审批同意是否属于法定生效条件？　众所周知，外国投资者在中国境内的投资活动须遵守我国国家发展和改革委员会、商务部公布的《外商投资产业指导目录》，其内容由三部分构成，即鼓励外商投资产业目录、限制外商投资产业目录与禁止外商投资产业目录。另据我国对外贸易

3、经济合作部、国家工商行政管理局2000年发布实施的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对外商投资企业在不同产业领域的再投资行为，适用不同的管理规则。　　（一）关于外商投资企业在鼓励类产业领域的再投资行为　　《暂行规定》第7条：外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司，应向被投资公司所在地公司登记机关提出申请，并应提供下列材料：　　１、外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议；　　２、外商投资企业的批准证书和营业执照（复印件）；　　３、法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告；　　４、外商投资企业经审计的资产

4、负债表；　　５、外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料；　　６、法律、法规及规章规定的其他材料。　　《暂行规定》第15条第一款规定：外商投资企业购买被投资公司投资者的股权，被投资公司经营范围属于鼓励类或允许类领域的，被投资公司应向原公司登记机关报送本规定第7条所列的材料，并按照《公司登记管理条例》等有关规定，申请变更登记。　　由此可见，外商投资企业投资于鼓励类领域（或允许类领域）的再投资行为，无需履行外商投资主管机关的审批程序，而是可以直接向被投资公司所在地的公司登记机关办理设立或变更公司登记。　　质言之，当外商投资企业再投资于鼓励类产业

5、领域，外商投资企业签署的股东间协议或股权转让协议，无须办理外商投资的审批手续，审批同意自然不属于股东间协议或股权转让协议的法定生效条件。　　（二）关于外商投资企业在限制类产业领域的再投资行为　　《暂行规定》第9条：外商投资企业在限制类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门（以下称“省级审批机关”）提出申请，并应提供下列材料：　　１、依照第7条规定提供的材料；　　２、被投资公司的章程。　　被投资公司的章程应当载明下列事项：　　（１）公司名称和住所；　　（２）公司经营范围及产品国内外销售比例；　　（３）公司注册资本；　　（４）投

6、资者的名称或姓名；　　（５）投资者的权利和义务；　　（６）投资者的出资方式和出资额；　　（７）投资者转让出资的条件；　　（８）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；　　（９）公司的法定代表人；　　（１０）公司的解散事由与清算办法；　　（１１）投资者认为需要规定的其他事项。　　投资者应当在公司章程上签名、盖章。　　第15条第二款规定：被投资公司经营范围涉及限制类领域的，外商投资企业应按照本规定第9条、第10条规定的程序办理后，被投资公司凭省级审批机关的同意批复，按照《公司登记管理条例》等有关规定，向原公司登记机关申请变更登记。　　由此可见，外商

7、投资企业再投资于限制类产业领域的，无论采取新设公司方式还是股权并购方式，均应依法履行向外商投资主管机关的申报审批程序。但外商投资企业因再投资而应履行申报审批程序，并不等同于审批同意属于股东间协议或股权转让协议的法定生效条件。　　原因在于：首先，外商投资主管机关对外商投资企业再投资行为的审批与管理，属于行政机关行使行政权的活动；对外商投资企业签署的合同是否合法有效的判断，属于国家司法机关依法行使司法权的活动。行政机关行使行政权与司法机关行使司法权，是两种不同性质的活动，不能混为一谈。　　其次，司法机关对外商投资企业签署的股东间协议或股权转让协议的

8、效力判断，必须依据法律、法规。具体而言，应根据《合同法》以及相关司法解释判断合同效力。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称