当代中国法学学者情理法观的文化思考

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1、当代中国法学学者情理法观的文化思考CulturalThinkingonLegalScholar’sConceptofSentiment-ethics-lawinContemporaryChina作者姓名：杨秋生专业名称：法律史研究方向：中国法律思想史指导教师：霍存福教授学位类别：法学博士培养单位：法学院论文答辩日期：2018年6月2日授予学位日期：年月日论文评阅人：答辩委员会组成：姓名职称工作单位姓名职称工作单位盲审专家正高级北京大学主席赵晓耕教授中国人民大学盲审专家正高级中国人民大学委员侯欣一教授天津财经大学盲审专家

2、正高级南开大学任喜荣教授吉林大学吕丽教授吉林大学刘晓林教授吉林大学摘要当代中国法学学者情理法观的文化思考人类经历了千百万年的进化，在这个流变的世界里，一直不容易改变的是生物的遗传基因。法文化基因也是如此。一个正在复兴的民族国家，可能人们的物质资料生活方式和社会组织形式随着时代的变迁会发生巨大的改变，但是法文化遗传基因，经历了多少百转千回之后，也很难有质的变化。“西法东渐”以来，由于规范的建立与完善之使然，实证主义法律观渐入人心。也许，其中所隐含的形式理性对于解决外部纠纷是十分有效的，但是要说从对心灵秩序的柔性抚慰来说，

3、却远远不如中国传统的法律文化孕育的伦理理性（实质理性）来的实在和温暖。情理法观念，就是中国传统的法律文化孕育的伦理理性（实质理性）认知方式的表征，它彰显了中华族群在法运行过程中通过情理考量以达到实质正义之实现的特点。情理法观念，根源于自给自足的小农经济，发轫于中国古代断狱的司法要求，为我们呈现出了中国传统社会法律情理化的文化样态。这种法文化样态，曾经是多么的多姿多彩，并已深深的烙印在我们每一个中国人的头脑之中，深入到了我们的骨髓深处。走向复兴的中国正处在一个社会转型期。在当代中国，传统与现代的法律观念的冲突、生存与发展

4、权利的维护、中国人生秩序的安排，是当代中国民众所处的社会现实“情境”，也就是当代中国最重要的客观“民情”。这一切使得我们对“法治”达到一个近乎迫切的渴望状态，那种渴望的状态需要用什么样的“法意”（法律文化精神）来勾勒这一图画，是一个理论问题。而情理法观念，就是充分体现中华民族特色的“法意”（法律文化精神）。因为，一方面，情理法观念集中体现了中华族群对规则、法律、权威、秩序的共同心理态度和行为反应；第二方面，情理法观念彰显了中华族群与法律最密切关联的生活或行为的样式或模式，也可以说体现了中华族群的法律文化选择；第三方面，

5、情理法观念集中体现了中华族群共同的法律价值理念，那就是“法本人情”和“情法两平”。只有用民族的法律文化精神来思考和解决中国的现实问题和人生问题，才能实现理想的法治愿景。这，就是在法律文化解释层面上，对情理法观念的文化思考。论文共分为五个部分。一、情理法观的历史逻辑1“国无法而不立，民无法则不安。”按张晋藩先生的观点，法之于中国，本源的理念产生要早于西方。中国早在三千年前就形成了“以法治国”的概念，并一直传承至今。只不过由于法思维方式不同，法律生活和行为模式自然不同，西方的实证主义法思维方式基于形式认知理性，中国人的法思

6、维方式基于伦理认知理性。因此，中国的传统法治图景呈现了法律儒家化的特点，情理法文化基因在中国人的法律活动和行为模式中留下了深深的烙印。梳理中国古代“缘法而治”的理念和法律儒家化的历史演绎过程，以及由此而展现的历朝历代“缘法而治”法律活动中的“上稽天理，下揆人情”的情理考量特点，就能够较深入地体会到，中国人的伦理理性是中华族群“法的内在理据”的源泉，情理法观就是中国法理的基础。二、情理的内在蕴涵对情理之内在蕴涵的事实描述，是对情理法观念进行文化分析的重要前提。当代中国，学界对情理的内在蕴涵，众说纷纭。梳理其谱系，似可从两

7、个方面对情理的内在蕴涵进行描述。一是把情与理拆分开来说，各自剖析其内涵；二是把情理作为合成词连用，来分析情理与法理的关系。“理”的内在蕴涵。理包含了天道之理和人道（人伦）之理。“天理”是中国人内心中道德层面的最大最高最先最早的概念。天理是天道之“理”，是永恒的自然法则，而伦理是人伦之“理”。当然，天理即是人伦，天理即是伦理。人道之理又包括“原理”、“定理”、“公理”以及在论证程序角度所谈到的“道理”。参照汪习根教授对“理”的辨析和张卫平教授对经验法则的阐释，笔者认为，从法理学意义上来说，传统社会的伦理纲常就是那个时代的

8、“原理”，也即当时的政治法律预设，它与现时代的政治法律预设之“原理”一样是当然之法理；“定理”是特定国家根据自身实际和本国本土实践经验而厘定的，是体现民族特色的法理，也是当然之法理；“公理”即效力论层面来说的公共意识，与“定理”一起常常以“常识”、“常理”（“常情”）的面目出现。按照最高人民法院的规定，除了确定无疑的自然法则是具有