从私法角度看短线交易归入权制度之不足——兼评《证券法》私法旨趣之匮乏

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3、2005Vo1.13No.4从私法角度看短线交易归入权制度之不足兼评《证券法》私法旨趣之匮乏孟俊红(河南教育学院法律与经济系,河南郑州450014)摘要:在美国证券法确立以来,短线交易归入权制度纷纷为其他国家和地区证券立法所借鉴.但是作为私法制度,该制度在权利的创设方面毫无私法旨趣可言,与私法的基本原则矛盾重重,根本不符合私法的要求,因此有必要对其进行重新构建.关键词:短线交易;归入权制度;内幕交易;私法原则中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:1007—905X(2005)04—0079-03短线交易归人权制度,是指特定身份之人利用其职务,地位

4、形成的便利条件,于法定期间内买进公司股票后再卖出或者卖出后又买进所得收益应该归公司所有的制度.该制度起源于美国《证券法》,主要为遏制内幕交易而创设.由于其直观,简捷’i艮快为其他国家和地区证券立法所借鉴,我国《证券法》也对该制度作了引进.但是,该制度在实践中的效果并不是十分理想——归人权之行使困难重重.在我国,自《证券法》颁布至今,很少见有归人权之行使.亿安科技被四大庄家恶意炒作后,有股东要求董事会行使归人权,但后来未见有下文.针对该制度之缺陷,国内外学者进行了大量研究,但大多只考虑如何将该制度完善,其结果是将本来应充满效率之制度搞得愈来愈复杂,浪

5、费了大量的立法资源.笔者认为,研究法律制度不能只就具体制度进行研究,而应该站在更高的法域立场上,看这种制度与其所处法域是否协调,是否有存在的必要,而不是不加分析地去修改,完善.英美法系讲究实用主义,对法理逻辑并不作过分的要求.而我们国家基本上属于大陆法系国家,具有公法与私法划分的基本理念.在私法领域,民事主体的权利来源,法律对民事主体权利的设定,具体民事制度的创设都必须具有私法旨趣.否则,制度的刨设就有可能失败.那么,短线交易归人权制度是否符合私法要求呢?一,短线交易归入权制度私法性质的界定公法与私法的划分源于罗马法,乌尔比安指出,公法是与国家组织

6、有关的法,私法是与个人利益有关的法.查士丁尼《法学阶梯》中肯定了这一说法,并进一步指出:”公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益.”[11虽然法学界对公法私法的划分先后出现了目的说,效力说,主体说,统治关系说,生活关系说,统治主体说等,但学者们一般认为,涉及调整私之利益之法律规范为私法,涉及调整公之利益之法律规范为公法.短线交易归人权制度涉及的是特定身份之人进行短线交易后,对特定身份之人与上市公司重新做利益分配,这自然只涉及私的利益,只涉及内幕人,交易相对人,上市公司三方利益.因此,归人权制度之规定为私法条款当毫无疑义.既然短线交易归人权制度之

7、规定为私法条款,它又为私法法律体系中甚为微观之一项具体制度,那么它在制度构建时就必须体现证券法,商法,民法的基本旨趣,尽量与私法体系协调统一.二,从权利的产生看短线交易归入权制度私法旨趣之不足权利的产生一般有两种情况:一种为法律把习惯和传统对现状造成的限制用法律固定下来,对普遍的大量重复出现的社会关系作出相对固定的规范.另一种途径是由已转化为法定的基本权利派生出来,这种权利并非直接来自社会自发权利,而是根据行使这些权利的实际需要和法理的必然逻辑推定出来的.依照权利产生的方式,我们来分析归人权产生的法理学根据.上市公司若想自法理学意义上获得这样一种权

8、利,必须具备下列条件之一:其一,它在短线交易中受损从而获得补偿是经常性的;其二,它可以由自身已有的权利必然推出补偿请求权.