房屋买卖要注意订金协议探析

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1、房屋买卖要注意订金协议探析　　随着市场经济的发展和定金协议的大量运用，定金协议形成的法律关系日益广泛，作用越来越突出，但由于定金协议其特殊性和复杂性及合同双方当事人签订定金协议时对相关条款约定不明确等原因，造成近年来因定金协议引起诉讼纠纷案件逐年成增加趋势，而民事诉讼涉及到合同双方切身的利益，如何避免风险和减少定金协议纠纷的发生，是一个需要进一步探讨和规范的问题，本文就“定金协议”作初步探讨。　　一、定金协议的概念及特征　　定金协议是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事

2、人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的一种担保合同。　　定金协议是合同的一种，它具有合同的特征，同时它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：　　(一)从属性，作为从合同的定金协议从属性质表现为定金协议的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金协议必然无效，而定金协议无效，主合同并不因此无效。(二)、实践性，定金协议是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成

3、立要件。(三)要式性，定金应当以书面形式约定(《担保法》第90条)。　　二、定金协议的适用范围8　　定金这种对债的履行担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。定金协议适用于哪些种类的合同?《中华人民共和国担保法》第六章及最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中关于定金部分的解释对定金所作专门规定，《合同法》第1151条规定：“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《民法通则》第89条第3款规定”当事人一方在法律规定的范围内可以向对

4、方给付定金“。该条款中的”法律规定的范围“就是定金的适用范围。笔者认为根据以上法律及司法解释对定金的适用范围的有关规定，定金协议可以广泛应用于多种合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，债权人要求以担保方式保障其债权实现的，可以依照主合同规定设立定金担保合同。　　三、定金协议成立、生效与法律效力8　　合同法上合同成立的要件：(一)、要有两个以上合同当事人;(二)、当事人意思表示一致。定金协议除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的

5、生效要件：1、当事具有相应的民事行为能力;2、意识表示真实;3、合同内容合法。定金协议的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件：(1)定金协议以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金协议不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金;(2)定金协议为实践性合同，以定金的交付为要件;(3)定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%.定金协议生效后，发生如下法律效力：(1)定金是主合同成立的证据，交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。(2)定金

6、协议生效后任何一方不得擅自变更或解除合同，除非使双方协商一致并达成书面协议。(3)定金于合同履行后，应当抵作价款或者收回。(4)当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。　　四、签订定金协议应注意的问题　　签订定金协议时为减少纠纷和避免不必要的经济损失的发生，主要应注意以下几方面问题：　　(一)、严格审查主合同效力。　　定金协议是主合同的从合同，主合同无效，则定金协议无效。定金协议属于担保合同的一种，《担保法》第5条第一款规定：“担保

7、合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此最好在签订定金协议时注意审查主合同是否有效，以保证所签订的定金从合同有效。　　(二)、定金协议应当以书面形式签订。　　如果订立定金协议未采取书面形式，而是采取的口头形式，没有相应的证据予以证明，则不能确定定金协议的成立。为了避免这种现象的产生，要在交纳定金时合同双方应做出特别的书面约定，特别对违反主合同条款或补充合同条款如何处理定金做出约定。签订书面定金协议主要目的是避免定金协议纠纷发生，并且有利于纠纷发生后作为提供区分责任的依据，以有效地维护双方的合

8、法权益。　　(三)、定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定。8　　合同中对定金的具体数额的约定，由双方当事人协商确定，定金的数额约定应适宜。若约定过高，就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额。若约定过低，则起不到担保合同履行的作用;《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同总额的20%.法律明确规定给付定金数额的上限，在上限以内所确定的具体数额由当事人双方协商确定，如果定金的约定数额超过了主合同标的额