第21章 合同概述

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1、第21章合同概述第一节合同的概念和特征一、概念合同/契约是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议二、特征1、合同是民事法律行为2、合同是意思表示相一致的协议3、合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为4、合同是平等主体在平等自愿基础上意思表示相一致的协议。第二节合同分类（一）双务合同与单务合同单务合同：赠与、借用、自然人借款不真正双务合同：附义务的赠与（负担的义务不成为赠与的对价）――通说仍为单务1)区分标准：是否双方互相承担给付义务；a)双务合同是指双方负债务的合同b)单务合同是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合

2、同，又称片务合同。2)区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；风险分担；后果（二）有偿合同与无偿合同无偿合同：赠与、借用、保证没有约定费用则推定为无偿：委托、保管、自然人借款1)区分标准：享有权利是否需要支付一定对价（约因）；a)有偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。b)无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同。2)区分意义：a)注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻b)行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力c)债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件d)善意取得：占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得；

3、（三）诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）主要的实践合同：动产质押、定金、借用、自然人借款、保管实践合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他实践合同则是只要签订就已经成立，交付是生效要件1)区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件；a)诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。b)实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立(生效)要件的合同。2)区分意义：不交付标的物的责任（违约还是缔约过失）【举例：几种易混淆的合同区分】：互易合同（有偿、双务、诺成）；借用合同（无偿

4、、单务、实践；借用只能是无偿，否则就成为租赁）；没有约定保管费用的保管合同（无偿、单务、实践）；——丁绍宽认为没有约定保管报酬的保管合同仍是双务，因为托管人还要支付保管人必要的保管费用，只有既不要保管报酬也不要保管费用的保管合同才是单务附有保管费的保管合同（有偿、双务、实践）；自然人之间未约定利息的借款合同（无偿、单务、实践）；自然人之间约定了利息的借款合同（有偿、单务、实践）；赠与合同（无偿、单务、诺成；赠与只能是无偿，否则就成为买卖）；保证合同（无偿、单务、诺成）（四）不要式合同与要式合同：（法定要式、约定要式）1、区分标准：以合同的成立是

5、否须采用法律规定或当事人约定的形式2、要式合同的要式种类：1)书面：合同法上的书面合同；a)金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）b)六个月以上的租赁合同；（第215条）c)融资租赁合同；（第238条）d)建设工程合同；（第275条）e)技术开发合同；（第330条）f)技术转让合同；（第342条）担保法中的书面合同：保证、定金、抵押、质押2)登记：a)抵押合同；（担保法第41条）向土地局、林业局、工商局等登记。b)专利申请权、专利权转让合同；（专利法第10条，实施细则第14条）向专利局登记。c)注册商标转让合同；（商标法第39条）向商标局核

6、准登记。注意，专利和商标的使用权的转让不需要登记1)批准：a)中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。b)中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。2)公证：外国人在中国收养子女的协议；（收养法第21条）3、区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何？1)原则：不成立或无效；例如：法定抵押没有登记的无效2)例外：因履行而治愈；只适用于欠缺书面要式，见36条37条3)其它：6个月以上的租赁未采取书面形式（合同215条）未采取书面形式的，视为不定期租赁，双方当事人都享有任意解除权（五）有名合同（典

7、型合同）与无名合同（非典型合同）1、区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则；2、区分意义：法律适用不同；无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定（六）主合同与从合同1、区分标准：是否能够独立存在；2、区分意义：决定从合同的效力，从合同服从主合同之命运。―――主合同无效，担保合同一定无效（七）束己合同与涉他合同1、区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人a)束己合同，是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。多数合同属此

8、。b)涉他合同，是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利的合同。（如投保人和受益人不是同一人的保险合同）；特点：第三人不是当事人；