买卖合同中的交付——兼谈合同法立法技术缺陷

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1、买卖合同中的交付——兼谈合同法立法技术缺陷1.本文写作动因和导入案例1.1引发问题的案例【侵权责任】甲将自己所有的房屋卖给乙，交付但未办理登记，接着甲又将房屋卖给丙，登记但未交付，随后乙不慎使房屋失火焚毁，乙应向丙承担因房屋被焚毁的侵权责任吗？1.2本文的目的上述案例（以下称案例）在微博上提出后，参与讨论者各抒己见，各种见解纷呈。笔者提出基本看法后，引发混乱。虽有理解、思考者，但，几无认同者。根据以往微博讨论经验教训，发现：问题最终又回归到语言和逻辑上来——自说自话。故草就短文，以期就“交付”的含义达成基本共识，进而构建

2、理性交流平台，为最终高质量地分析案例打下坚实的基础。2.《合同法》相关规定中“交付”的含义2.1《合同法》法条研读第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【阅读理解】案例中，房屋所有权的转移，受《物权法》调整。《物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。【案例中房屋归属】丙（理由无需赘言）。

3、第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【阅读理解】交付是风险转移的界限。《物权法》第二百四十二条占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。《物权法》第二百四十四条占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。【案例中乙之责任】（1）乙

4、对房屋的占有属于他主占有；（2）乙对房屋的占有属于无权占有；（3）乙对房屋的占有属于无权占有之为恶意占有。故，乙须向丙承担赔偿责任（作为诉讼策略，丙有选择，另文详述）。[注1]1.2法律本意上的“交付”“交付”分为现实交付与观念交付。现实交付与常识概念一致，即出卖人将标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。现实交付是指转移实际占有的标的物的交付。观念交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付，分为简易交付、指示交付和占有改定（至于拟制交付，与案例无关，

5、故此处暂不论）。上述三种观念交付方式中，转移的权利就是标的物的所有权，也就是说，观念交付，是且仅是转移标的物所有权的交付方式。法律上，观念交付用来“替代”现实交付。因此，逻辑上，“替代者”既然“转移标的物所有权”，那么，被替代者也应该具有“转移标的物所有权”的内容，即无论现实交付还是观念交付在法律效果上均应该包括“转移所有权”的内容：不能将“交付”仅仅理解为“转移占有”。尤须注意的是，“转移所有权”对于交付的意义大于“转移占有”——仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而不“转移所有权”，出卖

6、人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只是他主占有，不能实现买卖合同的目的。综上，合同法上述条文中之“交付”的法律意义，不能仅从字面上理解为“转移占有”，还应该包括“转移所有权”的含义。1.2不动产交付动产和不动产是对合同标的物的基本划分，划分依据是标的物物理特性和法律特征的不同。该两类标的物在交易中分别适用不同的规则，但在没有区分的情况下，理应适用同一规则。依《物权法》，动产所有权变动公示方式就是占有，如果没有特别的约定，交付、所有权转移和占有转移同时完成。不动产物权变动实行的是“登记生效主义”，所有权转

7、移以办理所有权的变更登记为必要。因此在不动产交付的过程中，【仅转移标的物的占有并不能完成交付】。《合同法》第133条并未区分动产和不动产，即动产与不动产应该适用同一规则，即交付、所有权转移和占有转移是一致的，也就是说，不动产的交付必须转移所有权。需要强调的是，对动产而言，当事人可以通过协议将“所有权转移”从交付之中分离出去；但对不动产，逻辑上而言，由于登记的效力是法律强制规定的，当事人不能通过意思自治将“所有权转移”从交付中分离出去。也就是说，不动产的交付绝对不能缺少“所有权转移”的内容。案例中，由于甲只是向乙转移了房屋

8、的占有。根据物权法，因没有办理所有权变更登记（法律上不能），房屋的所有权没有发生转移；根据合同法，标的物的所有权因标的物未交付而未发生转移。殊途同归：甲对乙的交付义务并没有履行完毕；房屋所有权并未转移至乙。1.3常识意义上的“交付”2.4.1再读法条，发现问题第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取