明清以来江南地区商人团体习惯法的演化

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1、山东大学博士学位论文明清以来江南地区商人团体习惯法的演化姓名：李学兰申请学位级别：博士专业：法学理论指导教师：谢晖20070329山东大学博士学位论文序的功能框架、文化意义的价值框架。本文力图通过制度形态、制度运作和价值观念这样三个层面展开对于商人团体习惯法的考察。在具体历史背景下对传统商入团体与近代新式商人团体及其习惯法的考察，并不是要直接在传统和现代之间做出落后与先进的鉴别，也不是为了佐证“从身份到契约”发展的必然性，更不是探讨市民社会理论对于我们的指导意义。而是希望通过实证性分析，首先在中国秩序系统中探究传统商入团体习惯法的制度运作方式，用中国的知识系统读解传统商人的生活秩序和意义秩序。

2、然后在此基础上探讨近代社会转型过程中，西方制度在进入之初如何与中国原来的传统发生连接，探究传统秩序与现代制度之间的关联性和互动性。本文的研究沿着明清以来中国商人团体的演化脉络，切入对商人团体习惯法演化的研究：一是商人团体的制度形态经历了从“立案公产”制度到自治性法人团体的演化。传统商人团体的内部自理活动并不能被认为是独立于官方的自治性行为，这种民间组织的自理活动不是因为民间社会迫使国家做出了让步，而是国家不愿意让自己的司法制度去负担民间的琐碎事务，国家司法机关及其官员如果有意于干预的话，也是可以随时这样做的。放任自理和超强干预同时影响着传统商人团体的自理活动。晚清政府颁布的《商会简明章程》改变

3、了历代封建统治者严格限制和禁止民间成立独立社会组织的一贯做法，转而主动倡导和鼓励商人设立新型商办民间团体，允许这些团体享有较大的独立性和自治权，第一次赋予商会以法人地位。不同于传统社会中的会馆公所的“公产立案”制度，商会以及其后的同业公会都在法律上获得了独立的地位，其行业内部的自治活动也因此成为一种依法自治，根据法律规定商人团体制定的章程成为其展开自治活动的基本依据和重要方式。‘二是商人团体习惯法层面经历了从非实定性规范到规则的系统化的演化。探讨了传统商人团体在规范表达和规范运作方面所呈现的具体样态。会馆公所多数以理论、理说、理劝的等方式说服违规者，也不排除辅之以采取集体联合行动给违规者以威慑

4、，而违规者在强大社会压力下自愿接受包括财产和名誉方面的处罚，因此，传统商人团体内存在的价值认同是发生社会强制力的重要前提。整体上传统商人团体习惯法具有下列特性：地位的从属性，规范的非实在性，效力的不确定性，运作的自在性。在对传统商人团体习惯法的表达与实践的讨论中，笔者质疑“商事习惯法与国家制定法构成一个更为完整的商事法体系”的论断。从司法运作角度进行考察，认为商事习惯法在清代法律体系中并不具有独立性和实定性，而只是其多元开放的规范体系中一个有机组成部分。从中国法律文化的特性来看，与西方金字塔型的规则体系相比。中国的法律结构呈现一种太极2山东入学博士学位论文图式，在多元动态的法律规范中并不存在宪

5、法性基础的终极根据，有的只是承认规则，因此将国家制定法的“市廛”五条视作传统商业社会的宪法性规则，显然不符合中国法律的传统。随着社会结构的转型，西方法律思想不断引进和法制模式的多次移植，商事领域中国家法和习惯法也开始逐渐分离为各自独立的规则体系。清末苏州商会理案中我们还是看到通过增加程序设置、引入规则体系，～些新的制度性因素开始逐渐萌生，从而使得偶然性、复杂性、动态性过强的传统秩序原理在近代商事秩序中的逐渐发生变化。在民初商事公断处的商事裁断活动中，近代商事纠纷的解决机制不断在组织机构和理案程序上朝着规范化和制度化方向发展，同时商人团体习惯法在这个过程中也更加成文化、体系化的方向发展。三是商人

6、团体习惯法的权威与信仰方面经历了从感性教化到理性契约式约束的演化。传统商入团体习惯法中通过祭祀活动，以行业神崇拜的形式所达到的地缘性和业缘性认同，不仅增强了商人团体习惯法的强制力，也反映了商人团体追求自身价值的精神诉求。中国近代不断受到西方文化中理性主义精神的影响，在传统会馆公所向新式商会的演化中，建立在自愿加入基础上的契约性关系取代了原来的地缘业缘性伦理性关系，新式商人团体通过团体章程的形式实现的行业自治中，更多反映出一种权利义务对等的理性化价值诉求。文章最后还从法治的民间社会基础的角度对当代的温州民间商会的发展予以关注，通过温州民间商会中传统与现代有机结合的案例，提示我们要格外重视这种正在

7、发生和形成中的制度性事实，这也是商人团体习惯法之于中国法治的现实意义。面对法治理想在中国实践中遇到的种种问题和困惑，笔者也加入到对中国秩序观念和秩序安排模式的追问和研讨中来。本文选择在具体的历史进程中追溯这样的问题，并且以商人团体这个社会交往活动最为频繁、对社会秩序最为敏锐的人群作为考察的切入点。在传统与近代商人团体习惯法的比较性研究中，笔者得到一个初浅的认识。在传统社会中，社会秩序的具体安排既与