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1、非物质文化遗产保护立法的宪政考量高轩(暨南大学法学院讲师、武汉大学法学院博士研究生广东广州510630)摘要:5中华人民共和国非物质文化遗产保护法6的制订已列入我国立法议程。为了保障宪法至上的立法原则能够实现,从宪政的角度考量5中华人民共和国非物质文化遗产保护法6实属必要。从非物质文化遗产权利的宪政地位、非物质文化遗产保护立法的民主特点、非物质文化遗产立法中的/有限政府0原则和人权价值观等方面观察可以发现,5中华人民共和国非物质文化遗产保护法6(征求意见稿)需要进一步完善,以进一步提高立法的科学
2、性。关键词:非物质文化遗产宪政文化权/有限政府0原则人权一、引言5中华人民共和国非物质文化遗产保护法6(以下简称5非物质文化遗产保护法6)的制订工作已列入全¹国人民代表大会常务委员会2008年10月29日通过的未来五年立法规划。这一重要立法决策顺应了国际潮流,也回应了我国非物质文化遗产保护的客观需求。联合国教育、科学及文化组织(以下简称联合国教科文组织)2003年在巴黎举行了第三十二届会议,会议通过了5保护非物质文化遗产公约6(以下简称5公约6)。我国于2004年8月28日决定批准5公约6,成为
3、第六个加入5公约6的国家。非物质文化遗产是不可再生的珍贵资源。随着经济全球化和现代化的进程加快,我国的文化生态正发生着巨大的变化,非物质文化遗产及其生存环境也受到严重威胁。不少历史文化名城(街区、村镇)、古建筑、古遗址及风景名胜区整体风貌遭到破坏。面对各种非法行为和过度开发、不合理利用行为的侵蚀,许多重要的非物质文化遗产已经消亡或失传。在非物质文化遗产相对丰富的少数民族聚居地区,由于人们生活环境和条件的变迁,民族或区域的非物质文化遗产文化特色的消亡速度也呈加快趋势。而非物质文化遗产保护是保持民族
4、文化传承、联结民族情感纽带、增进民族团结、维护国家统一和社会稳定的重要文化基础,也是维护世界文化多样性和创造性、促进人类共同发展的前提。因此,加强非物质文化遗产的法律保护已刻不容缓。非物质文化遗产需要法律保护已成为共识。学者们从非物质文化遗产的知识产权保护、民法保护、刑º法保护、行政法保护等方面展开了全方位的研究,并形成了非物质文化遗产法律保护的不同观点。我国文化部经过多年的调查研究数易其稿并于2006年9月完成了5非物质文化遗产保护法6(草案送审稿),呈送国务院审议。国务院法制办公室又多次修订
5、,于2008年6月完成了5非物质文化遗产保护法6(征求意见稿)(以下简称5征求意见稿6)。基金项目:教育部人文社会科学研究基金资助项目(07JA820024)#62#非物质文化遗产保护立法的宪政考量为了保障宪法至上的立法原则能够实现,保障我国法律体系的统一以及立法的科学性,从宪政的角度考量5征求意见稿6实属必要。/宪政是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目»的的政治形态或政治过程。0宪法是宪政的前提。非物质文化遗产保护立法应把握宪法的精神实质,这样才能建立5非物质文化遗产
6、保护法6的合法基础,使5非物质文化遗产保护法6成为人们自愿遵守的行为准则。民主是宪政的核心,非物质文化遗产保护立法应遵从民主的要求,这是制订符合民众的意识和一般文化精神的5非物质文化遗产保护法6的关键。法治是宪政的基石,非物质文化遗产保护立法应夯实法治基础,使5非物质文化遗产保护法6成为追求正义和对非物质文化遗产平等保护的法治实践。人权保障是宪政的价值目标,非物质文化遗产保护立法体现了人权保障之核心价值,并应把其贯彻落实到5非物质文化遗产保护法6从起草、内容设计到实施的各个环节。二、非物质文化遗
7、产权利的宪政地位宪政体制下的非物质文化遗产保护立法应首先考量其宪法依据,即对非物质文化遗产权利进行合宪性审查,也就是要审查非物质文化遗产权利的宪政地位。非物质文化遗产权利从本质上说是一种私权。在私法语境中,我们较少考察权利的/合法性0问题。相反,作为私法的起点,权利被预设为/当然0合法,因而是不需要论证的,由此构建的私法体系更多的是关注行为的合法性。但是,如果离开了宪政基础,权利就失去了存在的正当理由。因此,宪政之下,5非物质文化遗产保护法6所保护的非物质文化遗产权利存在的正当理由必须从其宪政基
8、础获得支撑。在宪政体制下,作为政府目标的公共利益应该是对社会每个个体利益的反映。人们为了更好地享有并实现个体权利,必须依赖公共利益,并为了公共利益的目的而设立政府,政府是公共利益的代表者与维护者。然而,根据方法论的个体主义,公共利益并不是一种超越个体之上的东西,它不可以脱离个体利益¼的存在而存在,它应该是社会各个个体利益的总和。虽然作为社会成员的每个个体之间的利益是有差异的,但他们的声音应该被听取,他们的观点应该受到尊重,他们的权利应当得到保护。因此,政府决策者特别是制定法律和政策的代议制机构应
