并购中抢先合并与信息交换行为的反垄断规制

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1、瀚一法律简评并购中抢先合并与信息交换行为的反垄断规制2017年5月在企业并购尤其是大型跨境并购中，反垄断审查的风险渐二.并购中的信息交换和协同行为表现方式渐成为交易主体重点关注的合规风险之一。从商业角度出发，并购主体于交易实施前进行信息交换和整合计划等协虽然存在反垄断审查的风险，但并购交易过程中，交易各同行为，有利于交易的顺利完成与交割后企业的有效整方进行信息交换的动机原则上是可以理解，且存在相当合合。而从法律角度，世界主要反垄断司法辖区对于并购交理性的。从商业角度出发，并购交易方之间适度的信息交易的基本立场都是希望交易主体直至交易涉及的反垄断审流对于一项并购交易的估值、谈判、计划和实

2、行都是至关重要的，同时也决定了交割后企业整合的效率。在并购协查（如适用）完成前都保持独立的经营实体与竞争主体地议签署前，敏感信息往往是为尽职调查和买方估值所必须位。对于需要反垄断审查的并购交易，在审查完成前，交的。一旦签署了并购协议，各方着手计划整合，此等计划易主体违反“独立竞争主体”原则的信息交换和整合行活动往往要求敏感信息的交换和一定程度的协同。因此，为，通常被称作“抢先合并”或“抢跑”(gunjumping)，从在企业并购实践中，信息交换和协同行为通常出现在交易而招致反垄断机构的调查及巨额罚款。由于并购交易的确过程中的以下不同阶段：定性和时机对于交易主体来说是至关重要的因素，因此

3、企1.尽职调查阶段业在并购交易中，明确信息交换等抢先合并行为的反垄断规制界限并提前做好相应的合规计划，对于预防反垄断风在最终协议达成之前，买方通常需要对目标公司进行险、提高交易确定性和降低交易成本都是非常重要的。尽职调查，获取公开信息之外的商业信息以正确评估目标公司的价值，及其可能具有的风险或责任。此在中国当前的反垄断法律框架下，抢先合并和信息交换行外，并购协议中的交易价格、陈述保证、补偿和其他为从概念、界定到规制均有待明确与完善，企业在并购交相关条款的商定也需要以交易主体间的信息交换为基易过程中难以通过明确的监管规定和案例有效地预防与之础，其中可能包含大量的竞争性敏感信息。但是无论相

4、关的反垄断风险。鉴于，目前中国有关经营者集中审查美国还是欧盟的执法机构都认为，除非交易双方具有的法律和实践在很大程度上都借鉴了欧美等发达国家以往相关反垄断市场的竞争关系，尽职调查阶段的信息交和现有的规范和经验，在法律规范和实践不够明确的情况流对于市场竞争所造成的危害是比较小的。下，欧美国家在相关领域的法律规定和实践案例，对于中2.整合计划阶段国境内并购交易主体在合规性规划方面具有较大的参考价在最终协议签署后与交易交割前的过渡期，交易主体值。因此，本文试图通过总结美国与欧盟在抢先合并领域为尽早实现预期的联合优势，可能进行一些整合计划丰富的法律规定与执法实践，为企业在并购交易实施前的活动，

5、为交割后公司运营的顺利转接作准备。此类性协同行为（包括但不限于信息交换和业务整合）提供一定质的整合计划通常需要业务信息、人事信息和其他商的规则参考与合规指引，以期帮助企业在并购过程中合理业敏感信息的交换。但需要注意的是，相较于尽职调控制信息的交换。查阶段，执法机构对于整合计划阶段信息交换的容许程度更低，一方面是在过渡期内已不存在估值定价的一.并购中的“抢先合并”概念与类型需求；另一方面是此阶段的信息交换涉及的人员更多，反垄断风险更大。如在一些欧美案例中，上诉法院认为过渡期内的信息交换应基于长期战略规划的目广义的抢先合并概念是指并购交易主体于交易交割前的协的，仅限于为并购完成后的公司业务

6、或架构整合而服同行为，可分为程序性抢先合并与实质性抢先合并两类。务。美国、欧盟和中国的反垄断法体系中，对这两种不同性质3.反垄断申报阶段的抢先合并行为从概念界定到规制程度均存在一定差别。反垄断申报工作往往需要交易主体之间的信息交换以程序性抢先合并是指并购主体未能依据相关适用的反垄断及一定的协作行为，尤其是交易存在较高反垄断风险法要求对于应予以申报的并购交易完成申报而已经具体实的情况下，交易主体之间可能需要交流一定的竞争性施了交易。未经申报或在获得批准前就实施了交易是最典敏感信息以联合制定反垄断申报策略或更好地与监管型和明确的抢先合并行为，大部分国家和地区的反垄断法机构进行沟通。都对反垄

7、断申报义务的触发门槛和等待期作出了明确规尽管反垄断执法机构认可信息交换的合理动机与商业价定，例如美国《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改值，但同时也认为信息交换于特定情形下可能产生限制竞进法》(Hart-Scott-RodinoAntitrustImprovementActof1976)争的效果，例如：(a)交割前过度的信息交换可能影响交易（简称“HSR法”）第7条第1款、《欧盟并购管制条例》主体的商业决策，使其达成固定价格或分割市场等减