法官的选择性司法行为

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1、第!"卷第#期四川理工学院学报!社会科学版"?(-@&"A(@#!$%&年%&月'()*+,-(./012),+3+045*6078(./105+159:+;0+55*0+;B51@!$%!法官的选择性司法行为!!以环境侵权诉讼中的司法鉴定为例!"凌潇"严皓#四川理工学院!#法学院$"#经管学院"四川自贡$%&'((%摘要!系列案例研究汇同社会学调查数据表明"在我国环境侵权诉讼过程中"部分法官具有鲜明的排斥自由裁量权的合理运用"转而求助于鉴定结论补强判

2、决合法性的倾向&学术界一般认为"由于法官自由裁量权而产生的选择性司法行为不具备组织性与规律性的特点)其影响是局部的"因此"这一领域的理论研究对法官的选择性司法行为并未给予充分的重视&运用法官效用函数的分析框架"借助博弈论的基本方法"可以从一个新的角度解读此种选择性司法倾向产生的原因"并分析当前几乎形成公论的改革建议存在的潜在风险&关键词!选择性司法$自由裁量$效用函数$纳什均衡中图分类号!!"#$%"!"#&文献标志码!'文章编号!()*&+,-,.#&.(&$.)+..--+.%有学者将#国家根

3、据情势需要什么时候严格执行加以一元化解读&另外$环境司法领域的选择性司法行哪部法律$采取什么执法手段$什么时候放松哪部法律为以放弃合理运用自由裁量权为主要特征$这与通常的执行$什么时候严格执行哪个具体的案件$采取什么意义的选择性执法((主动运用剩余执法权迥然不执法手段$什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体同$前述理论对于选择性司法行为的忽视似有不当&C%D情况而定的执法方式%称作#选择性执法%&法官在司法限于篇幅$本文仅以司法判决对鉴定结论的依赖审判中运用剩余执法权$其主要表现为自由裁量权'((

4、为例进行初步论证$这一环节集中体现了选择性司法选择性适用法律$广义上也是选择性执法的一种类型$根据情势#放松或严格执行某部法律%的特征&笔者称之为选择性司法&但当前学术界选择性执法的研一%典型案例中选择性司法的运作究对象一般都聚焦于中央政府或者地方政府自上而下有组织的运动式执法或者执法懈怠&这种观点认为$法杨某诉某市电业局电磁辐射污染赔偿案&本案中官作为法律施行代理人$由于自由裁量权而产生的选择受害方杨某最初以电业局高压铁塔侵占土地使用权为性司法行为出现在#独立的各个不同的单独案件E其影由提起诉讼

5、$败诉后又以高压输电线路电磁辐射引发响是局部的$对它的分析基本上可以沿用斯蒂格勒腐疾病为由提起上诉&该市电业局先后单方面委托该省C&D败的经济学理论%$因而并不是其关注的重点&环境科学研究所及国家电网公司电力科研院对高压塔通过对&$$$年来近百件环境侵权民事裁判书的周围工频电磁场进行测试$两份鉴定报告都表明$高压深入分析$笔者发现$环境司法领域法官的选择性司法铁塔周围电磁辐射的各项指标低于相关国家标准允许现象虽不具有组织性的特点$却具有类似的规律性$其的限值或强度&二审法院判决认为$由于鉴定报告表

6、明影响是全局性的$产生原因更无法通过权力寻租理论高压铁塔的电磁辐射符合国家标准$因此该行为不具收稿日期!*(+*,+(,*-基金项目!四川省犯罪防控研究中心项目#./.0'1,'&%作者简介!凌潇23143,5"男"四川自贡人"讲师"博士研究生"研究方向'民商法学$严皓2+14+,%"女"四川内江人"讲师"硕士"研究方向'经济学&网络出版时间!*'+*,++,*'网络出版地址!67789::;;;<=>?@<>A7:?=BC:DA7!@E:F3<3$G$

7、7BEFF备违法性!与损害后果不存在因果关系!驳回了杨某停由裁量权而倚重鉴定结论的情况屡见不鲜$这一直观止侵权"赔偿损失的诉讼请求#的印象也部分的得到了规模更为庞大的实证调查的印本案的争议焦点在于!违法性是否是环境侵权的证$例如!有学者在归纳梳理了千余份来自全国"$个构成要件!以及因果关系的举证责任分配$省,自治区和直辖市近十年来的环境裁判文书后发现!环境污染侵权的认定!应当%采用从客观构成要件鉴定结论对于法官判决有着举足轻重的影响!在因果!"#到主观归责依据再到免责事由的逻辑分析路径&$我关系判

8、定方面!%依赖鉴定结论或明确的法律规定*采!&#国学者一般认为!'民法通则(第$%&条关于一般侵权矿权与相邻权纠纷+的占+*,&$另外!虽然最高人民责任的构成要件并不包括行为的违法性!'环境保护法院'关于民事诉讼证据的若干规定(明确规定了环境法(第'$条第$款以及'大气污染防治法("'固体废物侵权纠纷适用举证责任倒置!即便在'侵权责任法(第防治法("'水污染防治法(也未将违法性列为环境污染&&条生效之前!我国相关法律也基本确立了我国环境侵权的构成要件$'民法通则(第$('条的规定却