民法中的紧急避险问题初探(陈-汉)

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1、民法中的紧急避险问题初探陈汉上传时间:2004-2-9内容摘要[1]：各国法律中均有紧急避险制度[2]，然而，各国的规定却有着惊人的差异。这些差异主要表现在紧急避险的类型、构成要件以及法律效果上。在大陆法系，对于在构成要件和法律效果上都不能统一的若干制度，我们很难说它们是一项相同的制度。本文从比较法的角度，采用法益衡量的方法，对于进攻性紧急避险和防御性紧急避险作了相关的检讨；对于紧急避险的现有法理学说作了分析与批判，并且提出了自己的观点；对于紧急避险与其孪生姐妹正当防卫的关系作了分析；对于与紧急避险相关的若

2、干问题如无因管理、行为人责任等作了考察。在比较各国立法与整个民法典体系的基础上，本文对于紧急避险的构成要件、法律效果以及体系上的安排阐述了自己的观点。英国法谚云：无救济则无权利。紧急避险属于典型的自力救济手段。对于紧急避险的规定，一定程度上反映了立法对于私权及其救济手段的态度。对私权的救济，不仅仅是部门法关注的问题；其实还是一个宪政的问题。在这一意义上而言，一个国家对于紧急避险的具体规定，反映了该国立法对于自力救济手段的态度，因此比合同法更能反映私权在该国法律中的地位，更能体现宪政对于私权的态度，更能反映“

3、人”在法律上的地位。因此，对于紧急避险问题进行检讨，不无意义。关键词：进攻性紧急避险、防御性紧急避险、正当防卫、体系安排目录：一、前言二、各国规定的简单比较三、中国大陆的规定，法制史上的考察四、紧急避险法理之检讨（一）主观说（二）客观说（三）法益衡量说（四）社会相当性说（五）假定的权利说（六）基本人权保护说（七）小结五、对紧急避险若干问题的质疑（一）法益衡量要件的合理性（二）紧急避险所保护的利益（三）体系安排问题六、与紧急避险相关的若干问题（一）无因管理（二）行为人的责任21（三）紧急避险与正当防卫（四）对

4、于进攻性紧急避险能否正当防卫七、结论一、前言对权利的保护，本是法律的任务，权利人在权利受到侵害之时，原则上只能依赖公力的救济。自从国家权力足够发育后，便不再允许自力救济在权利保护上唱主角。文明社会原则上禁止自力救济。不过，自力救济有其迅捷及时的优势，在某些情况下，公力救济则不免缓不济急。因而在特别情况下，国家例外地认可自力救济[3]。紧急避险就是典型的自力救济之一。但是，真正想研究紧急避险的时候，一个突出的难点就是对其要件的归纳。我国大陆的法律对于这么一个重要的概念竟然没有下定义[4]。在大陆法系，研究一项

5、法律制度，离不开法律要件和法律效果，而法律要件都是从制定法中解读出来的。因此在没有法律对紧急避险下定义的情况下，要论述中国的紧急避险制度是非常的困难的。那么是否因为紧急避险在法学界已经是一个非常成熟而又统一的概念，使得对其下定义是一种多余了呢？也不见得。翻开几本在中国比较有影响力的民法学者的书，发现他们的定义在外行面前是大同小异，但从专业的角度来看则有着很大的区别，甚至是原则性的区别[5]。对于紧急避险，理论上并没有一个比较统一的说法。但是，作为一项法律制度，却被各国普遍接受——各国民法和刑法中几乎都设定了

6、这项制度。如果说在刑法中各国的规定没有多少差异的话，那么民法中的差异却是惊人的。各国民法规定的差异，集中体现在两点：即构成要件和法律效果。在深受概念法学的规则影响的大陆法系，一项法律制度的构成，如果剥离了构成要件和法律效果，那么也就剥离了法律制度本身。虽然说法律多少都有一定的民族性[6]，并且各国理论发展也不平衡，立法对于同一制度规定有所差异也是正常的。然而，各国立法用同一词语表述了一个法律制度的同时，却在法律要件与法律效果上作了迥异的规定。并且，各国立法在各说各话之时，在立法中几乎都选用而没有否定紧急避险

7、制度。检索各国法律，可能再也找不到第二项表面上很相似、实质上却有如此大区别的制度。这是一个很值得思考的问题！本文在详细比较各国立法和国内理论之后，发现一些基本问题并没有形成大体的共识，夹杂其中的除了理论上的纷争和混乱外，尚有基本价值判断的误解。理论上的混乱造成了制度建构上的混乱。因此认真的检讨紧急避险制度，是不无意义的！本文拟从比较法的角度，用法益衡量的方法，进行检讨。二、各国规定的简单比较本部分主要罗列大陆法系各国民法典和英美法中的规定，对之进行简单的疏理。而对于规定合理与否不做价值上的判断。容后在对于紧

8、急避险制度检讨之后自然得出本文作者之观点。21（一）日本的规定。《日本民法典》[7]720条规定：1、为防卫自己或第三人的权利，不得已而对他人的侵权行为实施加害行为者，不负损害赔偿责任。但是，不妨碍受害人对实施侵权行为者请求损害赔偿。2、前款规定，准用于为避免他人物产生的紧急危险而毁损其物的情形。从法条的规定来看，第一款规定的是正当防卫，而第二款规定的才是防御性紧急避险[8]。根据我国台湾著名学者史尚宽先生的说法