ch6z合同的保全、担保

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1、合同的保全、担保一、合同保全制度二、债权人的代位权三、债权人的撤销权四、合同的担保五、典型案例合同保全概念：是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人对债务人或第三人的债务人行使代位权或撤销权，以保护其债权。特征：是合同相对性原则的例外；主要发生在合同有效成立期间；基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权；目的在于保障债权人的权利实现。债权人的代位权概念：是指债务人因怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。(案例)性质：代理权说；形成权说；管理权说。国内学界认为是依附于债权的一

2、种权利（债权的权能）债权人的代位权特点：债权人以自己的名义对债务人的债务人（即次债务人）主张权利；是债权人代替债务人向次债务人主张权利；是债权人请求第三人向债务人履行债务；其目的在于保障债权的实现。债权人的代位权条件：见《合同法》解释（一）11条。债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权；给债权人造成损害；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。代位权的行使主体：债权人。债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下皆可行使。客体：见《合同法》73条、《合同法》解释（一）13条。是具有金钱给付内容的到期债权。方法：以诉讼为必要范围：以债权人的债权为限。代位

3、权的行使效力：对于债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下皆可行使代位权；对于债务人，代位权行使的直接效果归属于债务人；对于次债务人，债权人代债务人行使权利，一般不影响次债务人的权利和利益。返回债权人的撤销权概念：是指因债务人放弃其到期债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人得请求法院予以撤销的权利。(案例)性质：请求权或债权；形成权；兼具请求权和形成权（通说）债权人的撤销权条件：（学理）债权人对债务人必须享有合法有效的债权；债务人实施了一定的有害于债权的行为；见《合同法》74条。包括：放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的

4、低价转让财产。债务人与第三人具有恶意。撤销权的行使关于撤销之诉的原告：由享有撤销权的债权人以自己的名义，向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人不当处分财产的行为。关于撤销之诉的被告：（学界争议，主要有下述三种观点）根据撤销权的性质来确定；以行为的当事人为被告；根据诉讼的性质确定；撤销权的行使行使的范围：以债权人的债权为限行使的期限：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。撤销权的行使关于撤销权行使的效果：对于债务人，其行为一旦被撤销，则该行为自始无效；对于受益人，返还、赔偿或恢复原状；对

5、于债权人，得请求第三人将所得利益返还给债务人，也得请求直接返还给自己。返回合同的担保概念：是指为了保证合同的履行而设定的以第三人的信用或者特定的财产确保债权实现的一种法律制度。合同担保的形式：人的担保(即保证)物的担保：抵押、质押、留置、定金保证概念：是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证合同的成立：保证合同的内容：被保证的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；其它等。保证保证的种类1)一般保证2)连带责任保证3)共同担保一般保证概念：双方在合同中约定，债务人在不能

6、履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证人享有先诉抗辩权先诉抗辩权：是指保证人在主债务纠纷未经裁判或仲裁，并就主债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任连带责任保证概念：双方在合同中约定，在债务人不履行债务时，由保证人承担连带保证责任的保证。（案例）连带责任保证人不享有先诉抗辩权当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，保证人按照连带责任保证。保证保证责任的消灭：1)债务消灭或保证合同终止2)保证期限届满而债权人未提出请求3)债务人转让债务未经保证人同意4)变更主合同5)债权人放弃物的担保定金定金的概念：是指合同当事人约定的，为确

7、保合同的履行，由一方在合同未履行之前于应给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保方式。定金的效力1)证约效力2)预先给付和抵销效力3)担保效力(具体表现为定金罚则)典型案例李华向王文借款20万元，并请周军做担保，在合同中没有约定周军承担何种形式的担保责任。清偿期届至，王文向李华请求返还借款，李华于是签发面额为20万元的支票一张给王文，王文同意接受该支票，并返还借据给李华。不料事后王文向银行提示付款，却没有得到付款。由于李华避而不见，因此王文起诉，要求周军承担担保责任，履行20万元的债务。问：周军是否应当承担担保责任？典型案例1999年1月8日。陈林借款1.8

8、万元给李军，双方约定1999年12月3