四 现行行政赔偿制度存在的不足

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1、四现行行政赔偿制度存在的不足我国行政赔偿制度实施以来，在控权和保障民权方面发挥了很大的积极作用，但也存在一些不足，主要表现在一下几个方面（一）行政侵权损害赔偿范围狭窄1抽象行政行为不在行政赔偿范围内法理上讲，以行使行政行为时所形成的法律关系的不同，可将其分为行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。抽象行政行为是指特定的国家行政机关在行使行政权过程中，制定和发布普遍性行为规则的行为。它包括制定行政法规、规章和发布决定、命令等的行为。对于行政立法行为、行政机关制定的其他规范性文件、国家行为等，我国国家赔偿法未纳入到行政赔偿范围内。国家赔偿领域的

2、狭小，显然不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。公共设施侵权没纳入行政赔偿范围。对于公有公共设施因设置或管理有欠缺造成损害的情形，许多国家的赔偿法都将其纳入国家赔偿之中，如《日本国家赔偿法》第二条第（1）项规定“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”我国《国家赔偿法》则没有规定此类国家赔偿形式，在实际生活中发生了此类损害，受害人只能依照《民法通则》或其他特别法的规定分别向负债管理该设施的有关企业、事业单位请求赔偿，或者通过保险渠道解决。这就存在受害人得不到赔偿的可能，显然也不利

3、于保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政不作为违法造成损害没纳入行政赔偿范围《国家赔偿法》在第三条和第四条中，通过列举方式仅对行政机关及其工作人员的作为行政行为侵犯行政管理相对人的人身权、财产权应当给予赔偿的行政赔偿范围作了规定，却未对不作为违法行政侵犯行政管理相对人合法权益的行政赔偿范围做出明确规定。对于不履行法定职责的行政机关是否承担行政赔偿责任问题，2001年7月，最高人民法院在《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中，明确了公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔

4、偿责任的问题。但是，由于行政管理领域广泛，司法实践中大多将行政主体“拒绝颁发许可证或拖延颁发、拒绝履行法定行政职责、不发给抚恤金”的案件归为行政不作为案件，所以最高人民法院这一解释还不能解决所有行政不作为赔偿案件的行政赔偿范围的法律依据问题。精神损害赔偿被排斥在国家赔偿范围之外我国《国家排斥法》无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和解释标准”对精神损害赔偿金没有作相应规定，导致行政审判实践中对于相近似的精神损害案件做出截然不同处理结果，大部分以缺乏法律依据为由对受害人精神损害赔偿金的请求予以驳回，少数案件则判决侵权人承担精神损害赔偿金。（二）行政

5、赔偿归责原则存在的缺陷我国《国家赔偿法》采用的是违法归责原则，这在理论和实践中都存在缺陷。首先，从理论上讲，对国家机关行为的合法要求是最基本的也是最起码的要求，但并不是全部要求。违法归责原则不能排除国家机关工作人员在损害行为中的过错。从实践角度进行分析其缺陷。违法归责原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，是受害人难以获得国家赔偿的主要原因之一。从各国行政法及其原则来看，行政机关行使职权的行为，不仅仅是要合法，而且还必须正当、合理，不得违背公平正义原则。现代社会，法律给国家机关赋予了较大的自由裁量权。在这种自由裁量范围内，行政机关的行为也可

6、能出现悖法而行、逆权而行，国家机关工作人员行使职权的行为，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心、加重损害等。也就是说，国家机关工作人员在合法的形式下，是可能存在主观上的故意或过失的过错。这种过错，同样未法的原则与精神所不容，同样会给公民、法人权益造成损害。而违法归责原则没有概括过错的范围，使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外。其次，违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。在公共设施致人损害赔偿方面，一般是实行过错和危险归责的标准，而不是实行违法归责原则。因为实施致人损害，与违法与否没有关

7、系，而与设立人和管理人是否尽到责任有关。即便是行政机关的行为，除法律行为和强制性行为外还有事实行为和柔性行为，如行政指导行为、行政合同行为等。由这些行为引起的国家赔偿，都不仅仅是一个违法原则所能概括的。由此可见，用一个违法原则来概括全部的赔偿归责的标准，既不客观，也不全面。因而，当国家机关的职权行为给个人造成损失的时候，如果这种损失没有理由让个人来负担，就应当有全社会来共同负担，这体现了公平原则，同时也体现了社会救济思想。所以，行政机关对职权行为造成损失时，在当事人对于自己的损失在事实上没有过错，在法律上没有负担的根据情况下，国家要承担赔偿。

8、（三）行政赔偿程序不尽合理《国家赔偿法》规定了人民法院赔偿委员会的设置和程序。但是，由于《国家赔偿法》只规定了赔偿委员会的设置和决定原则，并未规定具体的赔偿程序，所