非驴非马的“河南陪审团”改革当慎行发展与协调

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1、公司诉讼理由是什么？非驴非马的“河南陪审团”改革当慎行　　汪建成　　最近，在我国刑事司法实践中，出现了一个值得关注的动向：河南省高级人民法院在一起死刑案件的二审过程中，邀请当地的人大代表、政协委员等组成“陪审团”参加庭审，并在庭后就一审定罪量刑发表意见供合议庭参考，“以确保死刑判决的最佳法律效果和社会效果”(为方便论述，在下文中将这一改革简称为“河南陪审团”)。这一做法无疑是对陪审制度进行的一次尝试性改革，它对于破解死刑案件审判程序的封闭性和神秘性，促进司法的公开性和民主性，建立犯罪社会危害性的客观评价机制，缓解社会公众对司法的压

2、力等方面均具有积极意义。然而，一项成功的改革欲想获得社会公众的认可，成为一种普适性经验，乃至最终被立法所接受，尚有很长的道路要走。其中，接受理论上的挑战和拷问便是必不可少的环节。为此，笔者经过慎重思考，撰写此文，以期抛砖引玉，推动对这一改革的理论争鸣。　　一、模式选择的紊乱——“河南陪审团”属于陪审团制还是参审制　　从世界范围内来看，陪审制有两种主要表现形式，即英美法国家所采取的陪审团制和大陆法国家所采取的参审制。在陪审团制下，陪审团和职业法官在具体的案件处理上有明确的分工，两者履行不同的案件裁判职能。陪审团负责认定案件的事实，进

3、而集体评议被告人是否构成控方所指控的罪名;而职业法官则在陪审团认定被告人是否有罪的过程中，对陪审团进行指示，一方面确保法律程序得以正确运行，另一方面防止陪审团成员受到不必要的误导从而对案件事实形成错误的认识。除此之外，由于英美法实行独立的量刑程序，在陪审团对被告人做出有罪认定后，职业法官尚要负责对被告人进行量刑，陪审团则不参与量刑程序。而为大陆法国家所适用的参审制则呈现出迥异的形态。在大陆法系，尽管也有陪审员[2]和职业法官的区分，但是这种区分只具有分类学上的意义，在案件的具体审理过程中，陪审员和职业法官共同组成案件的裁判机构，负

4、责认定案件事实，确定被告人是否构成犯罪并决定其应当适用的刑罚。　　由上可见，无论是陪审团制还是参审制，陪审员发挥作用的空间都需要以参与认定案件事实的过程为基础。在陪审团制下，陪审团的功能体现为根据经过法庭质证所确认的证据，依据普通人的经验和良心来确定被告人是否有罪，陪审团成员必须一以贯之地参与案件的庭审过程。[3]而在参审制下，陪审员更是会同法官决定被告人是否构成犯罪并确定其刑罚，其对案件事实的掌握更是毋庸讳言。　　反观“河南陪审团”改革，我们无法在制度性质上为其找到准确的定位。在这里，由人大代表、政协委员等所组成的所谓“陪审团”

5、在未对案件事实加以认定的基础上仅仅就案件的量刑问题发表意见，显然与陪审制下陪审员通过断定案件事实对案件进行处理的模式相去甚远。那么，笔者的疑问在于：这种“陪审团”是英美法所采取的陪审团制，还是为大陆法所适用的参审制呢?抑或是一种新的陪审制形态呢?这一问题恐怕连该做法的首倡者也无法做出准确的回答。这种模式选择上的紊乱必然导致的一个后果是，掩盖了陪审制的真实面孔，极易混淆对陪审制的准确理解，势必影响我们借鉴西方适用陪审制所形成的经验。　　二、功能定位的模糊——“河南陪审团”处理定罪问题还是量刑问题　　无论是陪审团制度还是参审制，陪审员

6、均在定罪问题上发挥着积极作用，而在量刑问题上能否发挥作用，则因裁判结构之差异而表现迥异。　　现代陪审团制源起于古代的“同侪审判”，经过中世纪的发展，成为极度珍视个人自由的英美国家限制政府权力以使人民免受政府无端指控的制度保障。在美国独立战争期间，陪审团的这种功能被放大并为宪法所确认。尽管此后陪审团承受着各种质疑，并历经数次变革，但其在限制控方滥用起诉权，保障人民自由方面的功能仍得以留存并发挥着积极作用。作为这种诉讼理念的承载体，陪审团以人民的名义对刑事诉讼施加影响的结果便是陪审团和职业法官在功能上的分野以及定罪和量刑程序的相互独立

7、。这就使得英美法国家的裁判结构呈现出明显的二元化色彩。作为裁判主体的陪审团和职业法官的分离将更多民主的因素注入到刑事审判过程中，而陪审团在决定被告人定罪问题上所拥有的巨大权力更是将这种民主推向极致。在陪审团制下，一旦陪审团经过集体评议做出被告人无罪的裁决，那么这种无罪裁决便具有终审效力。在极端情况下，陪审团甚至可以依据其成员的良知和案件的具体情况，忽略法官的指引以及相关法律，做出被告人无罪的裁定。[4]即便法官认为该无罪裁决可能有误，也只能对之加以确认，宣告被告人无罪;同时，检察官也不得对该无罪裁决提出上诉。综观英美法国家近些年在

8、陪审团问题上所采取的态度，尽管其对陪审团做出了许多的改革，但是这种裁判结构仍得以稳定和延续。陪审团负责认定罪名成立与否而法官负责确定刑罚，二元化的裁判主体在职能上的分工仍是陪审团制度的核心所在。大陆法国家所适用的参审制所面临的情况与此类似。在参审制