刑法的机能新论马克昌new

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1、刑法的机能新论马克昌：摘要:在罪刑法定语境中，刑法的机能具有特定的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。后者包括预防机能、保护机能和保障机能。在我国，1979年刑法体现和强化了刑法的保护机能。1997年刑法显示了我国刑法既有保护机能，也有保障机能。在惩罚犯罪和保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者，如今，应该以二者并重代替一先一后的观念。   关键词:刑法机能预防机能保护机能保障机能   刑法的机能，指刑法客观上发挥的积极作

2、用。当代日本学者在“刑法总论”教材中均谈到刑法的机能，在谈到刑法的机能时，他们大多论述刑法有几种机能。例如，正田满三郎认为刑法有保护的机能与保障的机能；山中敬一认为刑法有限制机能、保护机能、保障机能，等等。我国学者也是如此，笔者撰写的《比较刑法原理———外国刑法学总论》也不例外。这给人的印象好像是不论什么样的刑法都有这样的机能。去年看了日本学者浅田和茂所著《刑法总论》关于“刑法的现实的机能与应有的机能”的论述，深受启发，感到对刑法的机能需要作进一步的研究。   一、刑法的机能的历史演变   “刑法总是历史的、社会的产物”。[1]有

3、什么样的社会，就有什么样的刑法。社会发生变化，刑法也跟着发生变化，刑法总是一定时期的那个社会的刑法。刑法的机能与刑法的性质密切相联系，刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化。这一现象为大量的历史事实所证明。”“从历史上看，刑法主要是国家统治的工具（暴力装置），可以说分别为法官裁制的指南，或者对国民（或反体制的人）威胁的武器。例如，日本江户时代所谓的《御定书百条》，国民并不知道，是进行裁判之际奉行的指针。”“明治维新之后，假刑律、新律纲领、改定律例之类的‘刑法’已经制定出来，刑罚权就是国家权力的象征，刑法显示着是为了维护体

4、制的基本法。即使在现代，刑法仍显示国家的权威（死刑制度等），被认为对付极端的社会事件的处理方法之例，不胜枚举（公害罪法，沙林法等）。”“然而，近代刑法在国民主权下，规定犯罪与刑罚是国民自身，根据自由主义的原理，由于确立犯罪与刑罚必须事先预告的原则（罪刑法定主义），刑法的机能也发生了一百八十度的转变。认为刑法作为所谓必要的恶，应当谦抑地加以规定，现行刑法也立于这样的传统之上。”[2]   刑法的机能随着刑法的性质的变化而变化，不仅为日本刑法的历史所证明，也为德国刑法的历史所证明。德国在1268年以后，法兰克时期急剧衰败，开始迅速转变

5、为由帝国权力控制的刑事司法，从此，刑罚权转移到变得强大的地区、城市和越来越小的领地。刑罚权的分割导致刑法非常大的分裂，但同时也导致专制和对于中世纪而言所特有的刑事司法的严厉。当时的刑法典的特征是，对严重的犯罪使用残忍的身体刑和生命刑，对轻微犯罪适用杖刑、打烙印和耻辱柱。在骑士阶级内部，赎罪有了强劲的发展，在刑事诉讼中肆无顾忌地使用刑讯。[3]1532年，查理五世制定了《加洛林纳刑法典》，法典包括刑事诉讼法和刑法两个部分。刑事诉讼法部分具有纠问式诉讼的特点：追究刑事责任的根据是有罪推定，案件的审理是秘密的，被告人的口供被看作是证据之

6、王，法律规定刑讯逼供所取得的口供可以作为认定有罪的证据，还允许在刑事审判中法官任意擅断。刑法部分的特征是：广泛采用死刑和身体刑，对宗教犯罪的处置尤为严酷。据说，《加洛林纳刑法典》时期的恐吓主义刑法学的权威卡普佐夫在担任法官的四十年间，共判处了2万人的死刑。[4]   总之，中世纪的刑法是封建专制制度的刑法，其特色是：以刑讯为手段的罪刑擅断主义、以死刑或身体刑为中心的刑罚的残酷性、基于身份的处罚待遇的不平等、在神权支配下的宗教性。这些特色显示，当时刑法的机能只能是维护神权与封建专制的统治，在那里人权丝毫得不到保障。   随着资本主义

7、生产方式的产生与发展，至16、17世纪在西欧出现一批启蒙思想家。他们抨击封建专制制度，抨击中世纪擅断的、残酷的、身份的、神学的刑法，鼓吹理性主义，为建立资本主义民主制度鸣锣开道。“中世纪的精神包袱直至启蒙运动的展开才被最终抖掉。由于启蒙运动制定理性的刑事政策，开始了现代刑事司法的新纪元。”[5]“由冯?费尔巴哈起草的1813年的《巴伐利亚王国刑法典》和1810年《法国刑法典》，则成为19世纪刑法立法的最为重要的典范。刑法接受了费尔巴哈创设的罪刑法定主义原则（无犯罪、即无刑罚）。”[6]罪刑法定主义是针对罪刑擅断主义而提出的，其本质

8、是限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护公民个人的权利。因而，以罪刑法定主义为基本原则的近代刑法，才具有保障人权的机能。   那么，是不是近现代所有国家的刑法都有同样的机能呢？换言之，是不是近现代所有国家的刑法都有保障人权的机能呢？答案是否定的