3政府采购合同研究正文

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1、引言近日，中国财经报刊载的最新联合国《公共采购示范》已审议通过，它是我国执行《政府采购法》立法时的重要依据之一，经过7年修订以全新面貌出现，将为我国今后完善政府采购立法提供全新的国际范本,有助于加快国内政府采购立法的现代化进程。作为政府采购它是公共部门履行管理人职能的活动，采购范围和交易规模近乎是国家或地区最大的消费者，能直接对市场供求关系产生深远影响。根据凯恩斯政府干预经济理论，政府采购对经济的拉动作用具有乘数效应，也就是当个人消费市场需求不旺时，政府采购是弥补市场不足的重要调控手段。通过扩大政府采购需求，增加基础和公共设施的采购，可发挥刺激内需倍增，对调节总供给与总需求的矛盾以及平

2、衡经济总量起到杠杆作用，对国家宏观经济调控起着不可忽视的作用。一政府采购的概念、性质及特征　　(一)概念　　政府采购在国际上没有统一的定义。WTO《政府采购协议》将其定义为：成员国的中央政府、次中央政府采购、租赁、有无期权买货物、服务、工程，及公共设施的购买营造。世界各国多从资金来源、采购实体两方面进行定义。我国《政府采购法》中的定义为：各级国家机关、事业单位和团体组织、使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。　　(二)性质从本质上讲，政府采购是公共支出管理的一个重要手段。国际货币基金组织普雷詹德在《公共支出管理》一书中对此的描述：“

3、从一定意义上讲，公共支出管理被看作是一个长长的价值链，起始于预算编制，经由通过政府采购和工程承包执行预算，终结于彬彬有礼地向公众提供服务”。政府采购正是政府使用公共采购政府所需的货物、工程和服务的行为。关于政府采购行为的性质，众说纷纭。有的学者认为“政府采购只能为政府目的，用于商业专卖或服务供应中的政府采购不在其内。”[1]有的学者认为：“一般来说政府采购具有商业行为和非商业行为的双重性质，有的国家基于政府采购行为是政府行为或非政府行为(即客观标准)来区分政府采购行为的性质;而另一些国家则基于政府采购行为的目的(即主观标准)来区分政府采购行为的性质;如军队购买皮鞋的行为，按第一种标准，

4、它就是一种商业行为，而按第二种标准，则是一种政府行为。”[2]有的学者认为“政府采购正是政府使用公共财政资金采购所需要的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购资金之公共性及托管人的角色成为政府采购公共管理性的一个重要渊源。政府采购之公共管理性还源于政府采购之非赢利性。”[3]11也就是说公共管理性和非赢利性是政府采购的基本属性。还有学者认为“政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约;也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约;政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴”。[4]本人认

5、为，无论是根据主客观标准将政府采购行为人为分割，还是努力将政府采购行为综合于民事和行政的分别统治之下，都不利于澄清对政府采购行为的认识，并危及实践中法律对它的有效规制。政府采购行为属于政府商事行为，政府商事行为是“政府参与经济的形式已经从“物权”发展到“债券”，从“统制”经济发展到参与经济，从福利国家发展到福利社会。在这种市民社会不断消亡，福利主义不断勃兴的过程”[5]中出现的。采用形式上平等的方式，对经济进行参与，是现代政府最为重要的特色。政府商事行为不同与民事行为和行政行为，也不应该等同与民事和行政行为的简单组合和拼凑。这一点，在下文对政府采购合同的具体分析中会加以阐释。　(三)特

6、征西方有关学者对政府采购的特征总结如下：1、资金来源的公共性。政府采购的资金是来源于纳税人的税收形成的公共资金。“由于政府合同涉及公共资金，所以，必须始终考虑公共利益”。[6]而私人采购资金来源于采购人。2、非赢利性。政府采购的目的不是为了赢利，而是为了实现政府职能和公共利益。“公共利益的至上性决定了政府采购的主体拥有各种特权：包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权力”[7]“例如战时因紧急需要所进行的采购，采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限上表现出某种强制性，不允许讨价还价;在价格方面，也就是规定出一个价格浮动范围，相对人没有协商和选择的余地

7、，因此，这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等”[8]私人采购是为了生产、转售和赢利。3、管理性。现代国家都制定了系统的政府采购法律和条例，并建立了完善的政府采购制度，政府采购活动几乎毫无例外地在严格的法律和管理限制下进行。对于这样的论述，有些问题是需要澄清的。其一，对于国防采购和紧急采购，在政府采购制度建立的比较完善的国家，是适用“政府采购豁免”制度的。世界贸易组织《政府采购协议》的例外条款中将武器、弹药或战争物资的采购，以及为国