再造美国,从基础设施开始o

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1、再论社员权——以其演变、意义与保护为视角章光园【学科分类】民法总则【摘要】古代中国与罗马法上，不可能产生私法意义上之社员权；日耳曼法中团体成员所享有的权利应为社员权最早滥觞，但社员权的大量产生和发展却是以1897年颁布的《德国民法典》为主要标志的。社员权的产生和发展具有划时代的意义，掀起了一场民事权利革命，有力地推动了近代民法向现代民法的转变。侵害社员权行为不同于传统的民事侵权行为，可分为社团、社员以及第三人对社员权的侵害；社员权的保护又有自力保护与公力保护之别。【关键词】社员权；民事权利；演变；意义；保护【写作年份】2007年【正文】    社员权是最有争议但又最值探讨的问题

2、，笔者曾对其概念、性质以及立法问题作了很粗浅的探讨，认为社员权是指社团中社员基于社员资格或地位享有的权利总称，公司股东的股权、股份合作制企业成员的权利、农民专业合作社成员的权利、合作社社员的权利、建筑物区分所有人的成员权以及集体经济组织成员的权利等都属社员权；社员权的法律属性有：第一，社员权是宪法上自由结社权在私法领域的自然延伸，是公法权力私法化的一个突出表现。第二，社员权是一项基本的民事权利，与人格权、亲属权、财产权以及知识产权并列为五大基本民事权利。第三，社员权是一项新兴而独立的民事权利，与自然人个体的人身性权利不同，也有别于一般的财产性权利，是建立在传统人身权与财产权基础

3、之上的现代高级形态的民事权利。第四，社员权有法定社员权与约定社员权之分，法定社员权一般而言是法律已经明文规定的社员所享有的权利，约定社员权是指特定社团内部的社员之间互相约定的社员所享有的权利，突出的表现就是社团章程中约定的社员权利，亦称章定社员权，具有极强的包容性与开放性。第五，社员权是集合性质的民事权利，具有复合性多重性的特点，是社员人身性权利、社员财产性权利以及社员程序性权利内在的有机协调与统一。第六，社员权是团体法上的权利，具有团体成员专属性，成员外主体不能享有，一般也不能继承。第七，社员权是具有相对性的绝对权，对外它是绝对权，对内它是相对权。第八，社员权是平等性质的民事

4、权利（同一社团中），每一份额社员权所代表的社员地位应是平等的，典型者如股权的“同股同利，同股同权”原则。第九，社员权是集程序性权利和实体性权利于一体的民事权利，通过对程序性权利的有效行使达到保护实现实体性权利之目的，故而具有自我保护自我救济之属性；社员权应该制度化法律化，应当进入将来制定之民法典，并进一步主张社员权规定在“法人”章节为宜，同时在“民事权利”章节中宣称自然人、法人享有社员权[1]。然而，遗憾的是，陋文对于社员权的历史演变、现实意义与法律保护等重大理论现实问题却没有涉及，难以形成一个初步完整的社员权理论体系，给人以残缺不全之感。是故，本文在已有研究的基础之上，围绕上

5、述三个问题，对社员权作进一步的探讨，求教学界贤达。  一、社员权的历史演变1  社员权，社团法人2的伴生物也。一般而言，必先有具备独立人格之社团出现以及社团人格与成员人格相分离，然后才可能产生成员自身拥有之独立权利——社员权。所以，若要深刻探寻社员权的演变轨迹，就必须对社团法人的产生发展过程作一梳理。  “人类在社会生活上须组织各种各样的团体，然该结合有二种类型——即合伙与社团。”[2]作为人类社会生活的产物，社团滥觞于人类村社状态[3]。在中国，“‘社'为吾国固有社会中人民集合的单位，在公法或私法上，均起源甚早。”[4]然而，古代中国，长期处于封建自给自足的自然经济统治之下，

6、加之传统儒家思想对个体人性的限制与束缚，使得私法的生存空间极为狭小，形成了私法与公法浑然一体之现象。此一时期，虽有一些松散性社会团体产生，但断不可能产生现代私法意义上之法人，更不可能形成所谓的社员权，因为个体自身的独立人格与人身自由都没有充分的保障，又谈何团体成员的权利义务呢？社员权实乃西方舶来品，无可争议。  然则，即便是在西方，社员权何时产生也是一个不甚确切的问题。古罗马共和国时期“……承认国家和地方政府具有独立的人格，与其成员相分立，是为社团的起源。”[5]“罗马法除了规定享有人格的自然人可以成为权利主体外，对团体也赋与法律上的人格，可以成为权利主体，这就是法人。”[6]

7、如果说罗马法上已有关于法人的制度规定，那么可以断定该规定必定极其简陋，不可能出现与现代民法对法人完备而又精细规定之情形，当然也就不可能出现社员权的规范了。古罗马时期，尽管奴隶制商品经济空前繁荣，但也仅仅是建立在罗马自由民个体之上的一种低级形态的自由经济而已，不可能真正出现对团体性组织之诉求。正如罗斯托夫采夫所言，“在整个希腊—罗马世界的历史中，商业始终完全是个体经营的”[7]。罗马私法的作用也就在于维护这种个体自由经济形态的有序运行，特别重视个体人格之独立与自由，推崇意思自治，反对对个体人格