陈兴良：社会转型期打击犯罪同时也要容忍犯罪

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1、陈兴良：社会转型期打击犯罪同时也要容忍犯罪编者注：6月4日，陈兴良在人民大学法学院“死刑与宪法”系列讲座中以《死刑适用的宪法控制》为主题演讲。社会转型期犯罪频发，有人认为应该用“重典”，同时，犯罪案件背后又有转型时期的社会根源，比如厦门公交爆炸案。陈兴良认为死刑并不是解决犯罪问题的有效方法，在社会转型期，应当对犯罪进行打击，进行控制；另一方面也要容忍犯罪的存在。用死刑等重典并不能从根本解决犯罪问题，只能短时间内压制住犯罪，社会根源不解决，犯罪现象很难减少，“死刑这么多，关键问题还在于社会治理能力比较差”。陈兴良，著名法学家

2、，北京大学法学院教授。北京大学刑事法理论研究所所长、中国刑法学研究会副会长。研究领域为刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学，著有《刑法哲学》、《规范刑法学》等。开题讨论：死刑是不是违宪宪法毫无疑问在一个国家的法律体系中属于政治性最强的法律，也会受到意识形态影响，这一点无可否认。宪法在某种意义上与其说是一种法律，不如说是政治的实体，但披着法律的外衣，对宪法的政治性和意识形态性是不能否认的。我们的宪法学家如何研究宪法，如何对待宪法，是把宪法当做政治话语，还是把它还原为是一种法律文本，一种规范来进行教义学的研究，这个问题值得认真对待

3、。法学是研究法律的，法律学者相对立法者和司法者来说是非常被动、消极的，也非常弱小，立法者掌握立法权，司法者掌握司法权，学者只有话语权，在这种情况下如果不能够建立自己的一套教义学话语体系，那必然是依附立法、司法，在立法者、司法者面前就会变得非常卑谦，但当你掌握了教义学这样一套独立的话语体系，就不会再被立法司法牵着鼻子走。宪法和刑法实际上有很大关系，刑法第一点就明确规定刑法是以宪法为根据制定的，因此，刑法中的一些基本问题要到宪法中去寻找渊源。比如宪法第五条第一款，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，建设法治国家意

4、味着法律有至高无上的地位，而刑法是一个国家法律的重要组成部分，尤其关系到对公民的生杀掠夺，在这种情况下，刑法更应该受到限制和约束。宪法这一条实际与刑法第三条罪刑法定原则有密切联系，罪刑法定是近代刑法的内在生命，也是刑法中的最高准则。宪法规定建设法治国家，那么，在刑法中如何体现这样一个根本任务？我觉得就体现在罪刑法定原则，这一原则有一个基本含义，即在国家刑罚权和公民个人权利、自由之间是有分界的，国家只能在法律规定的范围内惩罚犯罪，只有当公民的行为触犯刑法的情况下才应当受到法律惩罚，国家惩罚犯罪不能超越法律规定，不能以那些法律

5、没有明确规定的行为入罪栽赃。实行罪刑法定原则就获得了某种契约性，是国家和公民之间关于刑事处罚的一种约定，这就改变了过去把刑法作为国家镇压犯罪工具的现状。刑法具备双重性，一方面天然具有惩罚犯罪的品格；更为重要的是刑法成为规范国家惩治犯罪活动的法律规定，也成为公民保障个人权利和自由的一种有效法律武器。罪刑法定原则所赋予刑法的契约性，和宪法有密切联系，宪法从本质上来说也是一种契约，是国家和公民之间关于政治制度、经济制度、权利义务安排的根本性契约。尽管我国宪法没有规定罪刑法定原则，但它的基本含义包含在宪法第五条第一款关于建设法治国

6、家的文本中。死刑和宪法的联系如何建立起来？其中就涉及到死刑是不是违宪的问题。从宪法角度对死刑进行审查，为死刑废除提供某种法律支持，这种现象在许多国家都出现过，现在有相当一部分国家已经废除死刑，但以死刑违宪作为废除理由的，我还没有见到。欧洲废除死刑的国家有相当一部分是因为欧盟条例规定，加入欧盟必须要废除死刑。那些比较早废除死刑的其他国家，都是国内各种政治力量博弈的结果，死刑废除都走过一条漫长的路，无论法国还是英国。关于死刑是否违宪的争议，美国宪法规定“禁止残忍和异常的刑罚”，在过去相当长时间里，并没有把死刑看作是残忍的刑罚，

7、因此死刑在美国一直延续。上世纪六七十年代有一个重大案例，在“弗曼诉佐治亚州”案中，大法官对美国宪法第8条关于禁止残忍和异常的刑罚是否包含死刑进行了探索。通过这个案例来看，法官还是试图从宪法角度对死刑的废除寻找某种法律支持。死刑问题不完全是法律问题，也不完全是理念问题，更多可能是受到社会治安状况的影响，有一些州废除死刑后治安状况比较混乱，结果又恢复了死刑，这样的例子并不罕见。韩国在刑法上并没有废除死刑，但从1997年以来的司法实践中已经停止死刑。根据联合国有关组织规定，虽然法律上没有废除死刑，但司法实践中连续十年以上没有判处

8、死刑的国家被视为事实上废除死刑的国家。从全世界死刑版图来看，欧洲死刑废除比较多，但亚洲国家的死刑一直保留，并且适用比较多，韩国能够率先在事实上废除死刑是很了不起的。韩国曾经就死刑是否违宪进行过一场法律争论，韩国的宪法法院并没有宣告死刑是违宪的。中国在死刑问题上有方向性转变在中国，严格来说死刑问题还不是一