法学本科论文--从身份走到契约—重思梅因著名命题“从身份到契约”的内涵

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1、从身份走到契约—重思梅因著名命题“从身份到契约”的内涵从身份走到契约——重思梅因著名命题“从身份到契约”的内涵fromstatustoagreement——RethinkingMaine'sfamouspropositionof"fromstatustoagreement"论文作者：汤琳专业：法学指导老师：陈云中完成时间：2012年5月8从身份走到契约—重思梅因著名命题“从身份到契约”的内涵摘要梅因以印欧民族的史料尤其是罗马法资料为基础,采取历史的方法和比较的方法，提出了“迄今为止所有进步社会的运动是一个从身份到契约的运动

2、”的命题。本文笔者将从“进步社会”、“身份”、“契约”三个角度着重分析该命题的内涵。MainetooktheIndo-EuropeanethnichistoricaldateespeciallyRomelawmaterialasthefoundation,andtookthehistoricalmethodandcomparativemethodtoputforwardthepropositionof"Alltheprogressivesocialmovementisamovementfromstatustoagreeme

3、nt".Inthispaper,Iwillanalysisthemeaningofthepropositionfromthreeanglesof"society","status","agreement".关键词：历史方法；进步社会；身份；契约Keyword：historicalmethod;progressivesociety;status;agreement8从身份走到契约—重思梅因著名命题“从身份到契约”的内涵目录摘要1一、引言3二、思想背景3（一）功利法学和分析法学3（二）古典自然法学3三、梅因的思想及其研究方法4

4、四、命题的提出过程4（一）历史史料考证和探究4（二）列述古代法律制度内容4（三）得出命题4五、命题的内涵重析5六、结束语6参考文献78从身份走到契约—重思梅因著名命题“从身份到契约”的内涵一、引言（已完成）在源远流长、浩浩汤汤的思想长河中，点缀着一些不朽的名言堪称“一言而为天下法”，它们仿佛这条长河中的璀灿明珠，闪耀着思想的光芒，启迪着一代又一代后人的思考。它们的历史意义是划时代跨世纪的，它们是整个人类思想的精华，值得我们细细的体会和研读。在距今一个半世纪的1861年，英国著名历史法学家亨利·梅因撰写了享誉后世的法学经典著

5、作《古代法》。人们通过无数的溢美之词表露对于这位法学大师及其著作的崇敬。法学家CarletonKempAllen在为《古代法》所作的导言中写到：“就英国而论如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而产生的，也不能谓言之过甚。”梅因．《古代法》．沈景一译．商务印书馆1984年版．“导言”．读完此书，印象最为深刻的依然是书中被后世引用最多的经典之句：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。正如达尔文用伟大的进化论解释了人类发展衍生的过程一样，梅因的这个论断则阐明了西方法治文明所经历的一个由原始社会以父权

6、制、身份制为核心的习惯法时期向以契约法为标志的法典化时期发展的漫长曲折的过程，以及人类社会从荒蛮到文明，从专制到民主的必然发展规律。“从身份到契约”作为该书的核心观点贯彻于通篇脉络之中。本文将以“从身份到契约”为出发点，着重分析一下笔者对该论断内涵的个人理解。二、思想背景在分析“从身份到契约”的具体内涵之前，首先有必要了解命题提出的当时盛行的各种法学流派的思想背景，梅因对这些流派所做的肯定和抨击以及其之所以得出上述这个著名论断所运用的独特的研究方法。这几个问题与“从身份到契约”命题的提出与论证有密切的关联。（一）功利法学和

7、分析法学在18世纪末、19世纪初，英国产生了边沁的功利法学和奥斯丁的分析法学，这两个学派研究和关注的是现实的法，而对法律的起源和演变问题冷淡而漠不关心。尤其是边沁，他对英国的法律采取历史虚无主义态度，说它除供批判外别无任何用处。其后继者约翰密尔也说：“他宁愿完全不顾过去的全部成就，而从头写起。”从功利法学理论来看，边沁把人们行为的动机归结为快乐与痛苦，把道德的标准归结为功利。主张个人利益的满足（“利己主义原则”）是保证“最大多数人的最大幸福”（“利他主义原则”）的手段。凡是能够减轻痛苦增加快乐者，在道德上就是善良，在政治上

8、就是优越，在法律上就是权利。然而，功利主义法学同任何一个法学流派一样，不可避免的带有历史的局限性和阶级的烙印。他提出的“最大多数人的最大幸福”，其本质是自由主义。这个原则鼓吹每个人为了自己的利益去自由竞争，从一定程度上忽略了国家的统治作用，国家的任务在于为自由竞争提供良好的环境。实际上，人类对自身的认识