建筑施工合同风险

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1、n讲座提纲n一、建设施工合同常见风险及其应对措施n（一）建设工程施工合同主体问题n（二）建设工程施工合同分包及转包问题n（三）建设工程施工合同效力问题n（四）建设工程施工合同工程款问题n（五）建设工程施工合同垫资问题n（六）建设工程施工质量问题n（七）建设工程施工期限问题n二、建筑商防范风险的“四大法宝”n三、建筑商防范风险的“五大举措”n四、建设施工领域的主要法律及司法解释 一、建设施工合同常见风险及其应对措施 （一）建设工程施工合同主体问题（二）建设工程施工合同分包及转包问题（三）建设工程施工合同效

2、力问题（四）建设工程施工合同工程款问题（五）建设工程施工合同垫资问题（六）建设工程施工质量问题（七）建设工程施工期限问题 （一） 建设工程施工合同主体问题  n1、因“挂靠”问题而导致的纠纷 n挂靠的概念：n挂靠通常是指没有相应资质的单位和个人，借用有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。 n挂靠风险提示：n1、企业和个人通过出借资质方式签订的建设工程施工合同无效n我国《建筑法》法第26条规定：禁止建筑企业超越本企业资质登记许可的业务范围或

3、者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。2004年14号《司法解释》规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应当认定为合同无效。合同无效的法律后果，最直接的就是合同自始没有法律约束力。其次是经济上的损失，合同无效要承担返还财产、折价赔偿、赔偿损失等责任。同时依据《司法解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得 n2、被挂靠企业可能受到严厉处罚并陷入纠纷的“泥潭”n《建筑业企业资质管理规定》第35条规定：

4、转让、出借《建筑业企业资质证书》的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚;可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。对于建筑企业来说，这种资格处罚要远远超过财产处罚的影响。一旦被吊销资质证书，就丧失了建筑行业的准入资格，这对一个企业是致命的打击，可能直接导致企业退出建筑市场。n以挂靠资质签订建设工程合同的行为，还容易给具有资质的被挂靠企业带来其他的与工程有关的法律诉讼。在整个建设施工过程中挂靠企业所发生的民事行为，被挂靠企业是很难控制的。这样，没有资质的建筑企业以具有

5、资质的建筑企业名义签订材料采购合同等行为，如果发生纠纷，将直接由被挂靠企业承担责任。这对于被挂靠企业来说，就像一颗定时炸弹，是否爆炸及什么时候爆炸都无法预见。 律师建议n虽然挂靠已成为建筑行业的潜规则，但是挂靠带来的无数惨痛教训告诉我们：从企业长远的经营来看，绝对要杜绝挂靠。在法制越来越健全的今天，企业应充分认识到挂靠的风险，应认识到其最终会为自己的违法行为“买单”，绝不能为眼前的蝇头小利所动，应高瞻远瞩地去规划企业发展的远景，以诚信为出发点，依靠实力，打造出自己的品牌，赢得业主的信任，赢得分包商的信任

6、，赢得供应商的信任，最终赢得市场的信任。  案例n2007年初，某建筑企业与王某签订一份名为内部承包实为管考的协议。协议约定：某建筑企业同意王某挂靠并以该建筑企业的名义对外承包经营，挂靠期为2007年1月至2009年12月；在挂靠期间，王某应向挂靠企业每年上交挂靠费4万元，如不能按时上交管理费，建筑企业有权解除合同。王某挂靠该企业后，利用建筑企业的资质证书、营业执照等对外承揽了多项建筑工程，但王某仅向建筑企业上交挂靠费5000元。2008年12月，建筑企业将王某诉至法院，要求王某支付拖欠两年的挂靠费7.

7、5万元。法院经审理认为：某建筑企业与王某签订的协议违法了《建筑法》关于建筑企业不得出借资质证书或允许以本企业的名义承揽工程的有关规定。因此，合同内容违法，属于无效合同。某建筑企业要求王某给付拖欠的挂靠费，于法无据，不予支持，已上交的5000元挂靠费应予以追缴。  n本案中某建筑企业与王某签订的挂靠协议明显违背了《建筑法》等有关规定，属于无效合同，至于王某已向原告上交的挂靠费5000元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施

8、工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。也就是说，建筑企业向挂靠项目经理收取的挂靠费、管理费等是非法所得，人民法院有权收缴。 n很多建筑企业也许知道出借资质、收取管理费是违法的，但却抱着侥幸的心理而为之。但是，因工程项目挂靠导致建筑企业甚至倒闭的现象时有发生，微薄的管理费与可能的巨大风险相比，实在不值一提，因此，建议建筑企业的管理者们切勿因小失大。 n2、因无权代理