普通形成权诉讼类型考辨-中外法学-北大法宝

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1、中夕卜法学PekingUniversityLawJournalVol.26,No.5(2014)pp.l326-1336普通形成权诉讼类型考辨以合同解除权为例刘哲玮％摘要形成之诉的诉讼标的是形成权。但形成权又包括普通形成权和形成诉权，我国通说认为以解除权为代表的普通形成权也是形成诉讼的诉讼标的。根据对疑难案件的分析，若将以普通形成权为诉讼标的的诉讼都作为形成之诉，将可能在确定裁判效力、决定合并审理等事项上引发不必要的争议，增加当事人和法院的诉讼成本。因此，形成之诉的诉讼标的应当只限于形成诉权。关键词形

2、成之诉普通形成权形成诉权判决效力诉的合并一、问题的提出在我国民事诉讼理论界看来，形成之诉是与确认之诉、给付之诉并列的三大诉讼类型之一。权威教科书认为，形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。人们关于形成权的纠纷，形成了形成之诉，其逻辑联系是形成权——形成之诉——形成判决——形成力。〔1〕此学说堪称中国民诉学界的通说。在此基础上，民诉法学界关于形成之诉也形成了一些共通的看法，例如形成之诉的双方当事人对特定民事关系的存在无争议，只是对是否应当变动该法律关系存在争执，因此形成之

3、诉的诉的利益是该法律关系实际存在且依法允许变动；根据形成权是由实体法还是程序法规定，形成之诉可以分为实体法上的形成-北京大学法学院讲师。本文的写作，得到了曹志勋、傅郁林、葛云松、马丁、任重、吴沣桦、吴泽勇、袁琳、袁中华、赵秀举等师友的鼓励、帮助和批评，在此一并表示感谢。〔1〕张卫平：《民事诉讼法》(第3版），法律出版社2013年版，页172。北大法律信息网www.chinalawinfo.com/　北大法宝www.pkulaw.cn/之诉和程序法上的形成之诉等等。〔2〕然而，在形成之诉的基础框架确定后

4、，关于其具体规则的讨论却十分稀少，且很少引起共鸣。盖因形成之诉在民诉理论界并不是重要问题，其实际的制度价值无法与给付之诉等同视之，多数学者对其并不关心。而如果不与具体的民事实体问题结合，民诉理论的讨论对于实务界也没有实际的指导意义，终究成为学界的自说自话。〔3〕因此，本文关于形成之诉的诉讼标的的考辨，也将采取此种与实体法结合的路径，以最典型的形成权一《合同法》中规定的合同解除权为例展幵。形成之诉的诉讼标的应为形成权，对于这一通说，笔者并不持异议。本文希望讨论的核心问题是，形成之诉的诉讼标的是否可以包括

5、普通形成权？对于这一问题，德国学者早已给出了明确的否定回答，但在中国，相关的回答却并不确定，甚至充斥着矛盾。因此，本文将着重论证，在中国法的背景下，为什么不能将普通形成权纳入形成之诉的诉讼标的。二、形成之诉的诉讼标的：形成权抑或形成诉权如前所述，中国学界关于形成之诉的诉讼标的，一般均认为是民事实体法上的形成权。〔4〕形成权是指依照权利人单方意思表示即可生效从而改变相应法律关系的权利。根据权利行使方式的不同，有普通形成权（einfachesGestaltungsrecht)与形成诉权（Gestaltun

6、gsklagerecht)之别。普通形成权依照一方意思表示即可行使，而形成诉权则须通过诉讼方能行使。〔5〕之所以会存在形成诉权与普通形成权的区分，强调形成诉权必须通过诉讼方能实现，是因为“其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。”〔6〕中国的民事实体法中规定有“请求人民法院”或“向人民法院提出”的形成权，大多属于此类。例如《合同法》第74条规定的撤销权（因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为）

7、。但是，并非所有包含这种语句的法律条款均是形成诉权，例如《合同法》第96条规定的合同解除权，虽然〔2〕同上注，页175;李浩：《民事诉讼法学》(第2版），法律出版社2014年版，页147;江伟主编：《民事诉讼法学》(第2版），北京大学出版社2014年版，页22。〔3〕在这方面的一个反例是任重最近关于形成判决效力的分析，他以《物权法》第28条为例，将调解书排除在具有形成力的文书范围之列，这种观点对于法院选择裁判方式具有十分重要的价值。参见任重形成判决的效力——兼论我国物权法第28条”，《政法论坛》201

8、4年第1期。〔4〕尽管在我国，诉讼标的的识别理论尚存一些争议，但主要是存在于给付之诉中。而对形成之诉，学界通说是采取实体法说，即以形成权作为判断的标准。参见张卫平论诉讼标的及识别标准”，《法学研究》1997年第4期。〔5〕朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，页505。马丁博士认为，“形成诉权”的名称容易让人误将这一民事权利视为诉讼法意义上的权利，笔者同意这一判断。但由于民法学界对该概念已经基本形成共识，且目前尚未有更精确的译法，因而权从此名