略论合同行为效力——兼评《合同法》

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1、略论合同行为的效力——兼评《合同法》第三章　　《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”第56条后段“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”据此，《民法通则》将不完全具备此等要件之表意行为分别称为“无效民事行为”(58条)和“可变更或可撤销之民事行为”(59条)。(注：我国民法上，以民事法律行为指称合法的表意行为，此外的表意行为则称为民事行为。有学者指出：“合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但合法性并不构成法律

2、行为的要求。否则，既认定法律行为以合法性为要素，又提出无效的法律行为，这无论如何是说不通的。”“我国《民法通则》特创新‘民事行为’的概念……作为一种新的尝试，虽有一定意义，但仍未能根本解决理论上的矛盾，与单行法规也有很大的差异。如合同行为被公认为最普通最常见的一种民事法律行为，但各经济合同法规中又使用了无效经济合同的概念。因此，在实践中，尤其在涉外关系上，会产生名词歧义的问题。这都是有待于进一步完善的。”(徐开墅：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第100页，注①)。这种尴尬，也是合同法无法避免的，因为人们普遍承认合同是双方法律行为，

3、若以法律行为必为合法，则“无效合同”，即当绎为“无效之双方合法的表意行为”。为避免由此而引起的概念上的混乱，本文在传统民法学的意义上使用“法律行为”概念，仅以之指称表意行为。)现行《合同法》未设合同行为(注：合同有三义：合同行为、合同书、合同债的关系。《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。)有效之一般规定，依据一般法与特别法之关系，《民法通则》之规定，对于合同-双方行为自当适用。27/27　　故上开三项要件，

4、乃健全法律行为所具备者，即有效成立之法律行为，必合于此三项要件。当法律行为为合同时，双方当事人之意思表示应相一致，而且其标的-给付(Leistung)尚须可能、合法、确定。上列条件，欠缺其一，非谓法律行为即为无效，盖行为之有疵累者，一定情形下，或为不成立(不存在)，或为根本失效，或可使其失效，或为效力未定。(注：梅仲协：《民法要义》，　中国政法大学出版社1998年版，第163段。)　　《合同法》第三章在合同行为效力的规定上，较《民法通则》有所进步。如对附条件、附期限的合同的规定(《合同法》第45、46条)，弥补了《民法通则》的不足;将限制行为

5、能力人订立的合同(47条)、无权代理人(48条)以及无权处分合同(51条)都规定为效力未定，进一步完善了法律行为的效力形态;缩小了无效合同的范围，将受诈欺、胁迫所订立的合同，其无害于国家利益者，作为可撤销合同处理(第54条2款)，有利于交易安全。　　毋庸讳言，《合同法》第三章也存在一些问题。有应规定而未规定者，如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同，其效力如何?应否有所差别?有些规定则显然是有错误的，如，合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效(第53条)，那么许多医疗活动、体育竞赛如何能正常进行呢?又如第57条规定：“合同无效、被撤销或者终

6、止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”据资料显示，该条脱胎于《涉外经济合同法》第35条和《联合国国际货物销售合同公约》第81条。(注：见全国人大常委会法工委民法室编：《〈中华人民共和国合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第47—48页。《涉外经济合同法》第35条规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者终止而失去效力。”《公约》第81条规定：“(1)宣告合同无效解除了双方在合同中的义务，但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于

7、双方在宣告无效后权利和义务的任何其他规定。”)但是，前者所谓“合同解除或者终止”皆是指依法有效成立的涉外经济合同，并未包括无效或可撤销的涉外经济合同;后者所谓“宣告合同无效”(avoidanceofthecontract)并非指确认合同无效的判决，因为《公约》第427/27条明确表示该公约与(国际货物销售)合同的效力无关，它实际上指的是“解除合同”。(注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1991年版，第173页以下，同此见解。)解除者，除去有效成立的合同所生之权利、义务也，而无效合同、可撤销合同不与焉。对这两条规定的误读和“克隆

8、”，形成了第57条之怪胎，显然与意思表示、法律行为之基本原理相违背。　　更为重要的是，《民法通则》对法律行为效力的规定，与《合同法》对双方法律行为效力的规定，既相互