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1、TsinghuaLawReview清华法学Vol.3,No.5(2009)论农村宅基地上房屋的买卖———“小产权房”的另一种形式＊王文军摘要农村房屋出售给城镇居民是“小产权房”的另一种形式,其涉及宅基地使用权的转让问题。《物权法》在此设置了开放式的衔接性规定,《土地管理法》未禁止宅基地使用权的转让,国务院有关文件则明确提出城镇居民不得购买宅基地及农民住宅。解释论上,城镇居民购买农村房屋的合同应根据《合同法》第52条认定有效,以调整双方债的关系;立法论上,在放开宅基地使用权流转的社会条件等问题解决前,可在《土地管理法》修改时增设宅基地法定租赁权,以解决农村房屋买卖的实际需要。关键
2、词小产权房农村房屋买卖宅基地使用权宅基地租赁权“小产权房”一般指建设在农村集体土地上的商品性住宅。但也有人认为小产权房包含农民把闲置的住宅转让给其他村的村民或城市居民的情况。〔1〕引起人们对“小产权房”普遍关注的北京通州“画家村”一案,〔2〕涉及的就是农村宅基地上房屋的买卖。事实上,建设在集体土地上的商品房与宅基地上的农户住宅转让,其性质与所涉及的问题不同,前者与集体建设用地能否进行房地产开发有关,后者则主要涉及宅基地使用权流转问题。但是,换一个角度考虑,从＊大连海事大学法学院讲师。〔1〕参见吴春歧、刘宝坤:“`小产权房'历史与未来的法学透视———`法学专家透视小产权房现象'沙
3、龙综述”,《房地产法律》2008年第4期;邢发齐:“`小产权'房法律分析”,《河北法学》2008年第8期。另外,也有将宅基地上农户房屋出售给城镇居民作为“小产权房”的一个类别,详见岳晓武:“`小产权房'应当分类处理”,《中国土地》2009年第3期。〔2〕有两篇文章使用了“小产权房”的概念,参见张光宇:“`小产权房'没名分”,载《人民法院报》2007年8月10日,第8版;侯晓玲:“小产权房搅期的微澜巨浪”,载《人民法院报》2008年1月13日,第1版。·75·清华法学2009年第5期国家政策对农民住宅向城镇居民转让的限制上看(详见后述),农民对其住宅的所有权在权能上明显比普通商品
4、房所有权“小”,在买受人的法律地位与其得到的法律保护方面,购买农户住宅与购买集体土地上商品房也大致相同。由于“小产权房”并不是严格意义上的法律概念,将农民住宅向城镇居民出售的问题纳入“小产权房”中讨论,似乎没有什么不妥。但是,因为涉及不同的问题,虽然可以将二者放在一个大的概念下研究,但是分开处理比较好,所以本文只关注后一种形式的“小产权房”。房屋是农民的私有财产,农民自然有处分的权利。然而,由于我国法律采取“房随地走”、“地随房走”的原则,转让房屋必然涉及房屋上宅基地使用权的转让,而宅基地使用权事关国家的土地管理制度,有专门的法律规范。鉴于其中的法政策因素,不能由所有权的绝对性
5、当然推出宅基地上房屋自由转让的结论。事实上,下文将要介绍的主流观点正认为其不得自由转让(其正当性留待下文论述)。可见,问题的关键在于宅基地使用权能否自由转让。一、《物权法》对宅基地使用权转让的规定及立法背景《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”由于《物权法》仅做出这样的衔接性规定,为了准确理解其涵义,简要梳理本条的起草过程显得十分必要。关于宅基地使用权的转让,物权法草案规定:“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的,宅基地使用权同时转让。”草案二次审议稿保留了这一规定,对此,全国人大法律委员会在十
6、届全国人大常委会第12次会议上汇报称:“一种意见认为,农民的宅基地是由村里分配无偿取得的,是农民基本的生活保障,农民出门打工的,可能回乡,如在城里落户,其宅基地应当归还集体,宅基地上的住房可以在集体内部转让,但能否在集体之外转让宅基地上的住房,需要慎重考虑。如果允许在集体之外转让,还会影响村的建设发展规划。另一种意见认为,建立在宅基地使用权上的住宅所有权属于农民,对该住宅农民有权处分,从增加农民的融资途径考虑,也应当允许宅基地使用权流转。法律委员会经研究认为,这个问题比较复杂,还需要进一步研究,这次对草案上述规定未作修改。”〔3〕然而,一些常委委员对这一规定有不同意见。法律委员
7、会认为,根据土地管理法的规定,国务院为加强农村土地的管理,已经明确规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”,遂建议将这一条修改为:“宅基地使用权人经本集体同意,可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的村民;住房转让时,宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”“村民依照前款规定转让宅基地使用权的,不得再申请宅基地。”据此形成草案三次审议稿的内容。〔4〕草案四次审议稿保留了三次审议稿的规定,针对不同意见,法律委员会在十届全国人大常委会第18次会议上建议对这一款的规定暂不
