论商标注册申请与其拒绝---兼评“微信”商标纠纷案

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1、....页眉王太平：论商标注册申请及其拒绝——兼评“微信”商标纠纷案2015-05-05 王太平 西南知识产权特此感谢《知识产权》杂志授权西南知识产权刊发“微信案”6篇专业文章！一、引言2015年3月11日，北京知识产权法院做出了第8840949号“微信”商标异议复审案的判决，[1]驳回原告创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称“创博亚太”）的诉讼请求，维持商标评审委员会的商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定，第8840949号“微信”商标不予核准注册。这本是一件普通的商标行政纠纷，但不仅因案件涉及拥有11亿注

2、册用户的影响巨大的腾讯“微信”软件和信息传送服务，而且因商标评审委员会和法院运用“不良影响”的理由驳回创博亚太第38类信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等服务上的“微信”商标注册申请，该案引发广泛争议。在这场争论中，固然法院判决的法律依据的《商标法》第10条第1款第8项的“其他不良影响”的含义和适用是争论的核心焦点，但容易让人忽视的却是对商标注册申请的性质的认识问题。事实上，正是“微信”商标纠纷案法官对商标注册申请的过分轻视[2]导致了错误地“在被异议商标申请人的利益与不特定多数公众的利益之间进行平衡和取舍”，进而导致案件认识的偏差和处理的错误

3、。本文以解释论的方法确定商标注册申请的法律性质，剖析我国商标注册申请拒绝制度，以期正确评价“微信”商标纠纷案。二、商标注册申请的法律性质随着商标法研究的深入，我国商标法理论界和实务界对商标、商标权的性质的认识越来越深化，形式意义的商标、商标权与实质意义上的商标、商标权的区分[3]逐渐深入人心。这种区分当然有其积极意义，[4]但在采用注册取得商标权体制的我国，过分强调这种区分却也有其弊病，即过分轻视商标注册申请。“微信”商标纠纷案中法院的判决在很大程度上就是过分轻视商标注册申请的体现。事实上，在注册取得商标权体制下，商标注册申请是非常重要的，它是申请人的

4、重要的财产，没有法定理由就不能被拒绝。（一）商标注册申请的财产性质尽管商标注册申请尚具有一定的不确定性，不能等同于注册商标，但商标注册申请一般最终会“进化”为注册商标，具有一定的财产属性。世界上有些国家或地区商标法明确承认商标注册申请为财产。比如《欧共体商标条例》第24条规定了“共同体商标申请作为财产的标的”....页脚.....页眉，根据该条规定，共同体商标申请可以许可、转让、质押、强制执行，和共同体注册商标的效力几乎相同。[5]日本《商标法》第13条第2项规定，“专利法第33条及第34条自第4项至第7项（享受专利权）的规定，准用于依据商标注册申请所

5、取得的权利，”而日本《专利法》第33条和第34条是关于专利权的转让、抵押、共有、继承的规定，这意味着在日本商标注册申请所取得权利和专利权类似。在我国，尽管《商标法》没有对商标注册申请的法律性质做出明确规定，但商标实践事实上承认商标注册申请的财产性质。2014年《商标法实施条例》第17条第2款规定，“申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。”2014年《商标评审规则》第8条规定，“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。”国家工商行政管理总局商标局发布的商标注册申请指南指出，“已经申请但尚未获准注册的商标，也可

6、以申请转让或转移。”[6]在李永祥、贵阳彩艺商标事务所与黄长青、陈英、李利商标注册申请人资格确权以及商标侵权纠纷一案[7]中，一审法院认为，“申请中的商标亦应受到保护，国家商标局在受理了当事人的申请后，除非当事人撤回申请或其他人提出确有理由的异议，其他人不能就同一商标在同一使用范围内申请商标注册，商标申请人实际上已享有在同一范围内排除他人就同一商标申请注册的权利，故法律对这种权利应予保护。”二审法院则进一步认为，“从商标申请权的本质看，其具备民事权利的基本特征。”也就是，我国商标实践事实上承认商标注册申请的财产性质。商标注册申请的财产属性主要取决于或者

7、体现在以下几方面：第一，商标注册申请可以排除与申请注册的商标相冲突的商标的注册申请。我国商标法在商标权取得上不仅采用注册取得商标权原则，而且采用先申请原则确定相互冲突的商标注册申请的效力。这就意味着商标注册申请可以阻止与其相冲突的在后的商标注册申请。即便在采用使用取得商标权体制的美国，一旦进行主簿注册就构成拟制使用（constructiveuse），可以优先于在后的注册和实际使用。[8]商标注册申请显然也可以做同一理解，也就是说除非有法定的阻止注册的理由，商标注册申请也会“自动进化”成注册商标。当然，和我国不同的是，在美国，注册人必须在法定期间提交实际

8、使用的证据。第二，除非违反法律规定的拒绝注册的法定理由，商标注册申请最终有非常大的机会“进化”