论我国刑法中的防卫过当

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1、单位代码10475学号104753150191分类号D914硕士学位论文论我国刑法中的防卫过当学科、专业：刑法学研究方向：中国刑法申请学位类别：法学硕士申请人：张笑宇指导教师：樊建民副教授二〇一七年六月OntheOver-defenseinChina’sCriminalLawADissertationSubmittedtotheGraduateSchoolofHenanUniversityinPartialFulfillmentoftheRequirementsfortheDegreeofMasterofLawByZhangXiaoyuSupervisor:Pr

2、of.FanJianminJune,2017摘要我国1979年刑法对正当防卫与防卫过当制度首次进行了明文规定，但此后在司法实践中审判机关对正当防卫的认定却比较严苛，束缚了公民行使防卫权的自由。1997年刑法对防卫过当制度进行了修改，进一步严格限制其成立条件。可目前司法实践中审判机关易将正当防卫与防卫过当、防卫过当与一般犯罪混为一谈，导致应当弥补公力救济不足的防卫过当制度，并没有切实发挥保护国家和公民合法权益的效用。其中既有理论研究未及时革新的缘由，也有相关立法不足的原因，还有司法与理论相脱节的缘故。因此本文针对防卫过当认定过程中的争议问题，结合刑法理论的新发展，

3、立足我国司法实践现状，有所变通地借鉴外国相关规定，通过剖析防卫过当的成立条件，对实际认定中凸显的立法与司法不足提出建议，以促进司法实践中防卫过当的合理认定以及防卫过当的立法完善。本文除引言和结语外，共分为以下四个部分：第一部分：防卫过当概述。该部分主要论述了以下三个问题：第一，该部分通过论述防卫过当的概念推导出防卫过当的成立条件，通过论述防卫过当的性质进一步厘清正当防卫、防卫过当与一般犯罪的关系。第二，笔者梳理了1979年以来防卫过当制度的立法沿革，分析1997年刑法防卫过当制度变更的深层次缘由，明确放宽正当防卫认定的立法目的与法律精神。第三，本文通过比较分析行

4、为无价值论与结果无价值论，结合刑法宽容论的兴起，明确对防卫过当的研究需要顺应行为刑法和刑法宽容的趋势。第二部分：防卫过当的条件。该部分主要论述了防卫过当的客观条件与主观条件两个问题：第一，笔者论述了构成防卫过当的不法侵害、行为明显超过必要限度造成重大损害和防卫对象三个客观条件。首先，笔者认为构成刑法中防卫过当的不法侵害程度应当达到具有发展为犯罪的可能，但不以有责为必要，不以明显暴力为表现；不法侵害开始、中断与结束的界定应当做实质判断而非形式判断；一般情况下不法侵害正在进行可视为具有刑法要求的紧迫性。其次，笔者认为行为明显超过必要限度与重大损害结果之间是直接因果关

5、系；通过比较研究“必需说”、“基本相适应说”和“折中说”三种学说的利弊，必需说更符合当前对防卫行为限度的解释，同时引入日本防卫制度中的最小必要限度原则，与必需说结合共同对防卫行为限度进行界定。再次，通过对比实际损害结I果与防卫人能够采取的防卫行为可能造成的损害结果，对损害结果的程度进行评价。最后，防卫过当的对象限于不法侵害人的人身、财产等，对物防卫可能构成正当防卫、紧急避险以及意外事件，对第三人防卫则可能构成故意犯罪、假想防卫与紧急避险。第二，笔者论述了防卫过当的主观条件。首先，通过防卫过当的性质可以推知防卫过当行为人主观上同时具有防卫意识和犯罪意图这两种对立的

6、心理状态，其中防卫意识的内容包括防卫人认识到不法侵害的存在即可。其次，笔者基于罪过理论、刑法中的情绪理论和期待可能性理论论述了防卫过当罪过的特殊性，结合我国学界对防卫过当罪过形式的七种主要学说推证直接故意属于防卫过当的罪过形式。第三部分：防卫过当司法认定的困境与出路。该部分主要论述了以下两个问题：第一，笔者对我国防卫过当司法认定困境的分析。本文基于随机选取100起案例推出我国防卫过当司法认定的困境及其原因。第二，笔者对我国防卫过当认定提出建议。针对前文论述的司法认定困境，笔者建议可以在事实判断与价值判断相分离、以防止权力滥用为核心目的、强化防卫权的自救性、减少认

7、定过程中的伦理判断等原则指导下，综合分析不法侵害、行为限度与结果、环境、双方条件对比等客观要素、防卫人心理等主观要素和家庭暴力、斗殴等其他要素，首先判断行为是一般犯罪还是防卫行为，然后判断防卫行为构成正当防卫还是防卫过当，即以“两步走和三要素”模式认定防卫过当。第四部分：防卫过当的立法不足与完善。该部分主要论述了以下两个问题：第一，该部分针对司法认定中的问题剖析出我国防卫过当制度的立法不足。第二，笔者从客观条件、主观条件和刑事责任分配三方面提出立法完善建议。首先，可以依托典型案件出台司法解释以细化客观条件。其次，在刑法条文中添加强调主观条件的规定，具体修改建议是

8、，在刑法第20条第2款中