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1、2007年第1期浙江 社会科学2007年1月No.1,2007ZHEJIANGSOCIALSCIENCESJan.,2007关于民事权利的宪法学思维———以一般人格权为对象的观察□ 姚 辉 周云涛内容提要 论文以人格权为例,以一般人格权的创制为线索,集中探讨了基本权利(宪法权利)与民事权利二者间的关系,并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质,这与宪法自身的特性紧密相关;就作为基本权利的人格权而言,其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义;而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此,一般人格
2、权是人之为人的重要价值在民法上的映射,是宪法价值民法化的民法工具。关键词 基本权利 民事权利 一般人格权作者姚辉,中国人民大学法学院教授,博士生导师;周云涛,中国人民大学法学院民法学博士研究生。(北京 100872) 宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上人格权外,并无对其他人格利益提供一种总括性最具争议和魅惑的话题之一,参与讨论者涵括公保护的制度,一如梅迪库斯所言,“民法典的人法①法私法各科学者,发展出了极其繁复的理论和学部分仅仅是一件未完成的作品”。此种状况当然说。近些年来,我国法学界也逐步开始涉足,切入难以适应现代社会对人格利益保护的需要,德国点大多集中在宪法的私法
3、效力、民法的合宪性控联邦最高法院遂在一些重大的,具有真正法律史制、基本权利的第三人效力等方面,而较早前沸沸意义的裁判(如1954年BGHZ13,334,337f案扬扬的“物权法(草案)违宪”之争,更使原本法学件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等)内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本中,以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为②文欲以当然,这样的探讨注定离不开宪法与民法依据(《基本法》第1条第1款,第2条第1款),关系的大背景;而笔者凭民法学的专业背景不揣通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法冒昧地以宪法理论作业,亦不免平添“禅外说禅”律的基本思想,承认
4、一般人格权为《德国民法典》③的惶惑。第823条第1款意义上的其他权利。在德国,相当一段时间里,人们几乎都是从宪法(基本法第1一、“下凡”与“求仙”条第1款),而不是从民法(第823条第1款,第回溯由来,一般人格权乃是由德国联邦法院847条第1款)中推导出一般人格权,尽管基本法④为满足人格权保护需要,通过一系列判例而创制。不能对司法产生直接的影响。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简作为以基本法为依据分析民法问题之典范的单,在人格权部分,除了姓名权等零星的几个具体“吕特案”,其在裁判中所展示的路径和方法,最91姚辉周云涛:关于民事权利的宪法学思维———以一般人格权为对象的
5、观察具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下:(1)《基本法》的有关规定时,明确将一般人格权阐述⑨基本权利主要是人民对抗国家的防卫权;但在基为“由宪法保障的基本权利。”一为民事权利说,本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值值秩序(Wertordnung),被视为是宪法上的基本决的强调,促使司法机关通过相应的法律发展,承认定,有效适用于各法律领域。(2)基本权利间接了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’,承⑩透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。认它是私法制度的一个组成部分。”此一内涵主要是指具有强制性格的规定,它对法上述两
6、种现象,看似彼此相对,实具重大牵官而言,透过概括条款特别容易实践。(3)民事连。一方面,宪法试图走下神坛步入“民”间,其法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属般法律”,因而得限制意见表达自由的基本权利。性。那边厢,民法割舍自己领地,“理失而求诸(4)一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法宪”,同样是因为对以人格权为代表的民事权利第826条所称的善良风俗;在权衡个案的所有情的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡(民)”和民况下,也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却法的“求仙(宪)”,这二者的互动正是基本权利与⑤违法的理由。“吕特案”中,
7、法官以作出判决的方民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致,而基式肯认了“基本权利的第三人效力”,其采纳的学本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与理,乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可民事权利关系复杂化的根源。因此,对基本权利宪法对于私法的规范意义,但认为私人在其相互的性质进行分析,无疑是所有问题的突破口。关系中对基本权利的尊重并非直接的,基本权利二、基本权利的双重性质应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择,尤其体现在对一般条款的应用,即透过人们在法和权利之间所做的传统区分是:法⑥民法的概括条款,或
