保护非物质文化遗产与开发传统文化产业的结合路径

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1、2011年9月海峡法学Sep.2011第3期（总第49期）Cross-straitLegalScienceNo.3(SumNO.49)保护非物质文化遗产与开发传统文化产业的结合路径丁丽瑛2（厦门大学法学院，福建厦门361005）摘要：非物质文化遗产是存在于现代的活态传统文化表征，它的存在和传承形态与现代传统文化产业或产品密切相关。面对商业开发中非物质文化遗产保护存在的现实问题，应当“警惕危机更看重机遇”，必须克服过于依赖政府而忽视市场的观念，找寻保护非物质文化遗产与开发传统文化产业的结合路径，具体包括：产业扶持与市场准入的结合；文化传承与产品创新的结合；公权管理与私权保护的结合。

2、关键词：非物质文化遗产；传统文化产业；结合路径中图分类号：G122文献标识码：A文章编号：1674-8557（2011）03-0012-06一、不容忽视的非物质文化遗产的存在和传承形态按照《保护非物质文化遗产公约》第2条的规定，“非物质文化遗产”是指“被各群体、团体或个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及相关的工具、实物、工艺品和文化场所”。2005年3月我国国务院办公厅发布的《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》第2条规定：“非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能以及与之相关

3、的器具、实物、手工制品等）和文化空间”。作为国内第一个以“非物质文化遗产保护”为题的地方性立法，《江苏省非物质文化遗产保护条例》回避了对“非物质文化遗产”的一般性定义，仅在第2条以列举的方式规定条例所称的非物质文化遗产范围。虽然学界基于上述条款而对非物质文化遗产的概念界定有不同的理解，但对非物质文化遗产的整体性概念的基本特征基本形成共识，认为非物质文化遗产具有“口头性”、[1]“集体性”、“传承性”、“环境依附性”和“变异性”。2011年6月1日起施行的《中华人民共和*本文系2009年国家社科基金项目《地方文化生态区建设中的知识产权问题研究——以非物质文化遗产的开发和保护为中心》

4、的研究成果，项目编号为：09BFX003；系2008年福建社科基金项目《福建省非物质文化遗产开发中的知识产权保护研究》的阶段性研究成果，项目编号为：2008B117。【收稿日期】2011-08-19【作者简介】丁丽瑛（1965-），女，江苏宿迁人，法学博士，厦门大学法学院教授，博士生导师。12国非物质文化遗产法》第2条规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；

5、（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其它非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定”。认识非物质文化遗产不仅应当明确其概念以界定其所指对象，还应当从现代社会关系出发，因为非物质文化遗产是存在于现代的传统文化表征。法律对因它而产生的社会关系的调整以及对它所采取的具体保护措施必须根植于非物质文化遗产在现代生活的存在形态，特别是对它的价值性的认识不能脱离现实生活需要及传统文化产业开发的考察。非物质文化遗产不是博物馆珍藏的文物，它与物质性文化遗产的不同在于它是活态文化，既有历史积淀下的特定“文化基因”

6、，也反映现代生活的动态发展和变革。因此，笔者认为，非物质文化遗产在现代生活中尤其是在传统文化产业开发中所显现的存在和传承形态是值得归纳和关注的，而这些形态特性恰恰是影响处理保护非物质文化遗产与开发传统文化产业的关系的重要因素。首先，非物质文化遗产是口头传承、动态变异，并融合于现代传统文化产品中。任何将非物质文化遗产孤立于现代文化构成之外来看待而形成的观点都是不适当的。非物质文化遗产虽为一种“遗产”，但是从它的存在形态上分析，却是融合于现代的传统文化之中的，是构成现代传统文化的一个重要因素。从形式上看，非物质文化遗产往往不具物质性表现载体而主要借助口头传承，是一种抽象的文化现象，因

7、而具有弹性的变异空间。基于这样的认识，非物质文化遗产保护的法律目标在于保障文化多样性下对非物质文化遗产的“文脉”即文化特质提供保护，维护其不发生质的改变，但不应禁止在此前提下产品的多样性发展和传统文化产业的开拓。唯有如此，才能真正贯彻保存与可持续性发展相结合的原则，才能体现法律保护的价值。其次，非物质文化遗产已经成为支撑地方特色经济的传统文化产业的重要来源，文化传承与产业开发具有十分密切的关系。正如学者所指出的，非物质文化遗产的开发具有十分突出的经济价值：它有助于地方特色经济的形