意思自治原则在传统民法中的式微及在国际私法中的勃兴

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1、第10卷第6期沈阳教育学院学报Vol.10，No.62008年12月JOURNALOFSHENYANGCOLLEGEOFEDUCATIONDec.2008文章编号：1008-3863（2008）06-0068-07意思自治原则在传统民法中的式微及在国际私法中的勃兴郑晓剑，邱鹭风（南京大学法学院，江苏南京210093）摘要：通过分别考察意思自治原则在传统民法领域和国际私法领域内的发展历史以及对其衰荣的实证分析，揭示了20世纪以来，意思自治原则在传统民法领域和国际私法领域中表现出的不同发展趋势：在传统民法中渐趋式微但在国际私法

2、领域却日益勃兴的实质。关键词：意思自治原则；传统民法；国际私法；式微；勃兴中图分类号：D923文献标识码：A意思自治原则作为一项民法的基本原则，其的各个分支领域都有其具体表现，如契约自由、遗基本要义是指处于平等地位的民事主体在其相互嘱自由、婚姻自由等，但在传统民法中，意思自治之间的民事法律关系中，有权依其自由意思决定原则的核心乃是契约自由原则，真正意义上的近其相互之间的权利义务分配以及有关的责任分代意思自治原则便是由古典契约自由原则发展而担，任何组织或他人不得予以干涉。国际私法由于来，以至于在很长一段时间内，意思自治原则与

3、契其调整对象的特定性以及在涉外合同准据法的确约自由原则往往相互包含、互相指称。学界一般认定上，意思自治原则同样作为一项基本的法律原为，意思自治原则或契约自由原则在法律上的确则而发挥作用。进入20世纪以来，随着社会的进定，是1804年法国民法典颁布之后的事情。其实，步发展，传统民法中的意思自治原则在传统民法早在罗马法时期，就已经产生了意思自治的萌芽领域以及在国际私法中表现出了两种不同的发展或思想。在罗马法的契约制度中，存在过四种形式趋势：即在传统民法领域，意思自治原则的适用越的契约：即口头契约、文书契约、实践性契约和诺来越受

4、到立法和理论的诸种限制，而在国际私法成性契约。前两种形式的契约属于要式契约，由市中却为越来越多的国家和学者所推崇。20世纪中民法调整，其特点在于这两种形式的契约必须具后期以来，这种趋势已经变得更加明显，至于这种备严格的形式要件，否则不得成立；后两种契约则现象所折射出的深刻背景，我国民法学界却少有属于不要式契约，主要由万民法来规制，其特点在问津，这或许是我国民法学界受传统民法理论影于这两种形式的契约只以当事人之间的意思一致响太深的缘故。有鉴于此，我们在分别考察了意思为成立要件，因而放弃了严格的形式主义要求。关自治原则在世界范

5、围内的传统民法以及国际私法于这一点，有学者认为：“‘契约自由思想’最早是领域中的发展历史，结合相关的理论，对这一现象从罗马法的‘诺成契约’演变而来的……。它将当以及背后的深层次原因作以解构和剖析。事人的合意视为一项契约的核心，这是人类契约［1］208发展史上的一次质的飞跃”，这次飞跃孕育出一、传统民法领域内意思自治原则的了这样一个契约法原理：“契约的成立与否取决于发展历史当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的［1］208意思自治原则，也称为私法自治原则，在民法合意”。因而，从某种意义上来说，“一部罗马法收稿日期：200

6、8-04-25作者简介：郑晓剑（1985-），男，安徽金寨人，南京大学硕士研究生。第6期郑晓剑，等：意思自治原则在传统民法中的式徽及在国际私法中的勃兴69史中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国，就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟单的逻辑线索勾中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国勒出意思自治原则在数千年的历［2］的生长史中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国”。由罗马法所衍生的契约自由或意思史时空中所经历中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国的发展轨迹：罗马法中的萌芽时自治的思想中华人民共和国中华人民

7、共和国中华人民共和国、理念，在中世纪的漫长黑夜中闪烁着期中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国—中世纪的延续发展时期—法国民法典中的正理性和智慧的光芒中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国，但是其在法律上的正式确定式确立时期中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国—德国民法典中的完善时期—20世却是千年之后的事情了中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国。1804年，大革命之后的纪以来的进一步发展并逐渐中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国受到合理限制的时法国颁布了至今看起中华人民共和国中华人民共和国中华人

8、民共和国来仍然让人赞叹不已的《法期中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国。在这个历史性的过程中，德国民法典在其中所国民法典中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国》，在这部法典中首次确认了“契约自由起的作用功不可没中华人民共和国中华人民共和国中华人民共和国：“1896年，《德国民法典》的最原则中华