新行政法与依宪行政

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1、行政法学研究2011年第1期新行政法与依宪行政12邓联繁,田飞龙（1.中南大学法学院,长沙410083教授；2.北京大学法学院,北京100871博士研究生）摘要：“新行政法”作为一种初步系统化的行政法学术意识,主要基于对传统行政法模式的反思而产生。这一学术进路主要采取的是一种制度功能主义的论证,缺乏规范层面的解释与架构。“新行政法”的规范性诉求,在宪法学看来就是“依宪行政”,即建构一种基于宪政民主的行政程序法体系,重塑宪法性的“政府—公民”关系框架。“依宪行政”是“新行政法”规范建构的合理方向,其容纳了传统的行政法治理论和新兴的行政民主理论,有利于在

2、一种更加宽厚的宪法框架内拓展行政法治模式,探索宪法实施的行政法路径。关键词：新行政法；依法行政；依宪行政；行政程序中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005-0078（2011）01-90-09中国行政法的发展,就历史类型而言,大致可以划分如下：古典时期,中国行政以儒家伦理为基础,家族同构,“父母官”主导,可谓之“依伦理行政”；近代时期（包括晚清和民国）,试图引入西方行政法,制度模式接近严格意义上的“依法行政”,但由于革命和战乱频仍,成就有限；新中国前三十年,引入苏联式的“管理型”行政法,严格的经济计划和社会管理措施成为行政法的主要内容,单方

3、的行政意志性成为行政法的主要实施方式,该种模式严格而言并非“依法行政”,而是“依计划行政”；改革时代,开始“脱苏联入欧美”,经由王名扬老先生的“行政法三部曲”（法国行政法、英国行政法和美国行政法①）而开始相对全面系统地学习和引进西方主流国家的行政法理论与制度,逐渐形成“行政行为类型化——行政单行立法——行政诉讼”的知识生产与制度建构流水线,②在制度类型上归属于“控权型”的、严格的“依法行政”；进入21世纪特别是2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》以来,中国行政法出现了一种新的动向——“新行政法”,取得了一定的影响和成就。“新行政法”将传统

4、行政法的制度思维概括为“面向司法审查的行政法”,而将自身的主张概括为“面向行政过程的行政法”,并明确承认行政过程的政治性质和行政过程民主化的正当性。③这就大大挑战了传统的行政法治理论,尤其是基于宪法分权思维的行政法功能预设与行为规范。“新行政法”的理论论证部分借用了公共行政学的成果与概念,主要方法是一种制度功能主义,制①这三部外国行政法著作构成了中国改革时代行政法学的基本知识基础,参见王名扬：《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版；《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版；《美国行政法》,中国法制出版社1995年版。②这从中国行政法的教

5、科书体系即可获得证明,典型的如姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。③这一理论思路主要来自于王锡锌教授,参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第一章“公众参与、行政过程和行政法治的模式变迁——现代行政法治的‘公众参与模式’论纲”,第1—69页。90邓联繁，田飞龙:新行政法与依宪行政度后果是“民主”被大规模引入行政法过程,构成对严整规范的行政法治理论结构的较大冲击。那么,如何理解“新行政法”的理论旨趣？其思想与制度根源何在？其最根本的规范性诉求如何？是否

6、已超出行政法的一般理论框架？是否具有更加积极与根本的宪法意义？“民主”进入“行政法”如何在规范主义层面获得论证？行政民主理论如何与行政法治理论相融合,从而构成一种新的行政法治模式？这些问题值得深思。本文主要从宪法学的视角观察和概括“新行政法”的核心理论旨趣与制度功能,主体分为三个部分：第一部分对“新行政法”的基本问题意识和理论主张进行规范分析,从中析出“新行政法”隐含的规范性诉求——“依宪行政”；①第二部分从“依宪行政”的理论视角解析“政府——公民”关系的新框架,该部分援引了共和主义宪法的基本认知框架,指出了严格“依法行政”框架所依赖的自由主义宪法理

7、论的规范性缺陷；第三部分对“依宪行政”的制度面向进行初步解剖,重点论证了一种“基于宪政民主的行政程序”的理论正当性。一、依宪行政：新行政法规范性诉求的理论定性2004年,国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》,对“依法行政”作出了不同于学界的、功能主义进路的定义,②即同时包含了“合法行政”与“合理行政”,并强调逻辑结构上的“依法、科学、民主”和制度框架上的“公众参与、专家论证和政府决定”。这种界定与严格的“依法行政”规范框架不太一致,增加了行政法学界内部在“依法行政”学术理解上的规范性张力。当“依法行政”中加入一些“合理行政”的内容时,行政法体系本身

8、就发生了一些结构性的变化,对诸如此类新变化的学术认知和描述,被称为“新行政法”。可以说,“新行政法”作为一种