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1、“自由”的权力———行政法中的自由裁量权3周荣华引言:关于自由裁量权如果注意研究行政法的历史和现状,我们会发现无论制度如何严格或精密,行政法的有限性就象法律自身的有限性一样不可避免,所以行政自由裁量权(以下简称自由裁量权)不是人们的新发明,而是必要的手段。①必要的手段并不意味着完全合理,尤其是被滥用的话。正因为不能不用而又存在危险,人们在总结经验教训的时候往往会回到最初的目的上去,而不论这个问题自身已经走得多远。或者说,也许自由裁量权只是行政行为的一种方式,所以问题不在这里而在我们到底用它来做什么。对于这个问题思考过甚的学者们往往探讨行政法的核心是什
2、么,本质是什么,目的是什么。尽管这在行政法研究而言十分必要,但在此却多少让人觉得无法解决实际问题。然而,学者们几乎没有一个比较系统全面的对于自由裁量的关注,但实际上行政自由裁量权几乎就是具体行政活动的全部内容。关于行政法的核心,我国学者们的论战主要就是围绕控权和平衡展开的,各方都能从行政法的实践中找到自己的论据,也几乎能在理论上自圆其说。然而无法回避的是,控权也罢平衡也好,都没有关于自由裁量权的深入研究,因而自由裁量权运行所出现的问题也没有因此得到关注和改变。人们习惯于从体制上找病根的思维方式或许和国内的经济发展和政治气候密切相关,但这也许是一个偷懒
3、的方法,对于问题的探讨,没有太多裨益。因为平衡和控权所关心的是制度规定下的行政法的所谓本质,也许有的人已经注意了更宏观的问题,却不能摆脱这种思维惯性,所以对于自由裁量权的研究,往往先入为主地定性、比较、分析,而没有关注自由裁量权的特殊性以及对于实现行政法目标的特殊影响。也因此,关注所谓宏观而忽略必要细节的结果就是,自由裁量似乎没有认为的那么重要。严格地说,自由裁量权不只是在行政法中才有,但行政法中最常见,也最复杂,所以我们仅讨论行政法中的自由裁量权。我们平常看到的自由裁量权不是独立出现在专著或教科书的独立篇章中的,而是出现在行政行为的分类中的。比如,
4、行政行为可3周荣华,南京大学法学院2004级硕士研究生(210093)。①参见曾蔚:《行政自由裁量权的概念及存在原因辨析》,《法学杂志》2005(5)。·120·“自由”的权力以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。这样的介绍性的内容,让我们对自由裁量产生极为模糊或肤浅的理解:似乎它就是没有约束的行政行为。也有学者做过专门研究,但是,总是在和羁束行政行为的比较中进行的,似乎它只在行政行为中有意义。或者在合理原则下研究,似乎自由裁量总意味着对这个原则的破坏。而且,限制自由裁量权几乎都是从司法的角度进行的。②这些习惯性的前见容易让我们忽视一些基本问题,那就
5、是,自由裁量权的基础是什么,其自由的界限是什么,或者它对于相对人的影响力来源和可靠性可信度如何。这些问题恰恰就是行政法所必须面对的问题。那么,如何界定自由裁量权?这个问题我们必须在特定的语言环境下回答。在这里,无疑,它是一种行政权力,并且是具体实施者可以运用自己的判断做出选择和处理的权力,同时,也是被行政法所允许下的自己的判断处理。接着就有一个问题,为什么说是权力而不是权利?因为从其特征看,似乎更接近权利而不是权力。而这恰恰体现了自由裁量权的独特性,就是它在公权力与私权利之间的关系似乎更具有亲和力和弹性,在界限上也似乎更灵活,当然,也更容易导致不公正
6、。③而学界关于公权力与私权利的称呼虽然有所差异,但是这两者的界定总体上似乎还是比较一致的,这也正是我们据以讨论的基础之一。我们将沿着这个问题一路下去,从公权力与私权利之间的关系开始,逐步尝试展开讨论自由裁量权的特点,以此希望能寻求对于自由裁量权的合适的认识和适用。一 私权的威胁从洛克、卢梭、孟德斯鸠等人开始,公权力一直被视为对私权利的必要却是有威胁的保护。④因此,公权力从诞生开始就是以限制的方式在调整人们的生活,甚至自身的运行。除了极端的专制社会,很少有公权力是无限的,一定程度上对私权而言,有限意味着安全。然而依赖权力保护的社会生活远比权力复杂多变,
7、权力如果不是极端专制就不可能将社会置于有效控制之下(甚至专制本身也是失控的表现)。而无法忍受专制的人们自然需要一个有效的权力运行机制。某种意义上说,自由裁量权是公权力和私权利的矛盾和妥协的结果。尽管这多少带有猜测的意思,但是不可否认的是,自由裁量权是对公权力的某种扩展,也是私权利的某种延伸。私权利保护意识日盛的今天,似乎自由裁量也在某种意义上威胁了私权利,但不尽然。比如,情形和条件同样的治安违法,甲警察给予A和B的处罚截然不同。虽然没有事物完全相同,但是处理结果的差异作为自由裁量的结果,很自然给被处理者这②参见董红、王有强:《论行政自由裁量权的法律控
8、制》,《行政与法》2005(4)。③为了严谨和清楚,我们在文中一直用公权力和私权利来论述。④参见卢梭:《社会
