概念法学_汉斯_彼得_哈佛坎普

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1、【法学译介】概念法学*［德］汉斯－彼得·哈佛坎普(Hans－PeterHaferkamp)＊＊纪海龙译一、概念法学的概念“概念法学”是对进行数学式概念推演、与现实生活隔绝的德国法学的一种有争议的称呼。在历史上，从未有法学者自称其为概念法学的拥护者。大家一致同意的是，概念法学是某种应受批判的东西;但对于概念法学自身的定义却意见不一。一般说来，人们把三种被认为应受批判的、相互联系的基本立场归属于概念法学:(1)实定法是无漏洞的;(2)实定法能够回溯到一个由形式逻辑连结的概念体系去(概念金字塔);(3)新法可从上位的法概念中逻辑地推演出来，而该上位法概念是通过归纳法发现的［逆

2、向论法(Inver-sionsmethode)］。反对概念法学的观点包括认为概念法学在认识论和逻辑上幼稚、价值混乱、与生活隔绝、忽视超实证法以及普遍地过分夸大纯粹法教义学的意义。从对商谈所起的功能角度看，概念法学至今一直是一个被自由剪裁的页片;在这个页片上，各个作者分别描绘其自己在方法论上的“发现”。此种自由剪裁的代价是:历史的真实景象被扭曲，从而为人们真正理解19世纪的法学增加了障碍。二、概念法学的概念史概念法学一词在历史上第一次出现于1884年。当时，鲁道夫·冯·耶林把它作为他＊德国科隆大学民法、近代私法史及德国法史讲席教授，科隆大学近代私法史、德国法史和莱茵地区法

3、史研究所所长。本文初次发表在国际法哲学与社会哲学联合会德国分会(DeutschenSektionderInternationalenVereini-gungfürRechts－undSozialphilosophie)组织在各自领域颇有建树的学者撰写的《法哲学全书》(EnzyklopdiezurRechtsphilosophie)中。感谢该文作者汉斯－彼得·哈佛坎普教授以及《法哲学全书》编者对译者翻译本文的慷慨授权。＊＊华东政法大学国际金融法律学院讲师，德国哥廷根大学法学博士。·155·《比较法研究》2012年第5期反对同时代潘德克顿法学家的关键词。他用该词有效地自证

4、了他自己思想上的一个转变(大马士革转向)，〔1〕而在此之前，他自己被认为是潘德克顿法学的卓越代表。耶林使用此词来反对那些在构造概念［建构(Konstruction)］时的对生活隔绝的抽象以及那种对古老方法的坚持［木乃伊崇拜(Muniencultus)］。耶林的论战吸收了当时科学哲学的新动向。在1860年后的“回到康德”［奥拓·利伯曼(OttoLiebmann)语］运动中，人们质疑把认识进行系统化连结这种方法在内容上的正确价值，同样遭受质疑的是运用历史方法对现行法进行研究的意义。与此同时，在对概念法学的憎厌中也体现了1871年以后要求对那种一直致力于运用古代渊源的法学研究

5、进行现代化的压力。对价值的呼唤，对关注“交往需求”和“贴近生活”的呐喊，是那种1900年左右在西方世界大部分地区产生的反形式倾向的具体表达。类似的倾向也体现在法国和比利时对“注释派”(écoled’exègese)〔2〕的批判和关于“权利滥用”(abusdedroit)〔3〕的讨论中。1900年后的德国，处于对概念法学批判之中心位置的不再是那种案例式古代渊源的法学研究，而是法官适用德国民法典的工作。焦点不再是从相互矛盾、从而难以解释的共同法(IusCommune)渊源中构建可被恰当适用的、并且为此应在理性与概念上精确的法，而是转移到在面对概念上高度精确的法典时要实现法解

6、释自由空间的要求，从而以此来应对现代化的紧迫需求。在此背景下，菲利普·海克将那种只是通过概念推演进行的法律续造批判为概念法学，并且呼唤自由的“经过思考后的服从”(denkendenGe-horsam)。〔4〕海克的替代方案是采用法律以之作为基础的利益衡量方法(利益法学)。同时代的“自由法学派”进一步要求法官考虑未被法典化的价值观念以及自己的价值判断。1918年后对概念法学的批判又一次发生了新变化。尤利乌斯·宾德将潘德克顿法学中缺少对法实质联系的重视批判为“概念金字塔”。〔5〕宾德是当时法哲学转向中的一员，在这个法哲学转向中，那些在1900年以前作为“法律实证主义者”从而

7、臣服于立法者的许多法哲学家，放弃了他们的这一主张，跟随着“自然法”的呼唤而采取了反自由的立场。这个新的概念法学自19世纪20年代开始〔6〕和那种“潘德克顿法学‘默默地’和克里〔1〕维亚克尔:《近代私法史》，第二版，1967年，第461页(Wieacker，Franz，PrivatrechtsgeschichtederNeuzeit，2．Aufl．Gttingen1967．)。〔2〕哈普林:《1804年以来的法国私法史》，1996年，第21页及以下，第45页及以下(Halperin，Jean－Louis，Histoiredudroitfr